上诉人（原审原告）杨某某，女，72岁，汉族。

委托代理人史长江，河南艳阳天（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）济源市商业城管理办公室，住所地济源市商业城。

法定代表人李某某，主任。

委托代理人史家峰，河南涛声（略）事务所（略）。

委托代理人杨某军，河南涛声（略）事务所（略）。

杨某某与济源市商业城管理办公室（以下简称商管办）合同纠纷一案，杨某某于2008年3月21日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令商管办履行双方之间的商业城45、X号楼头使用权合同，向杨某某交付X号楼头。济源市人民法院于2009年9月21日作出(2008)济民一初字第X号民事判决。杨某某不服该判决，向本院提出上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭于2010年1月20日公开开庭进行了审理。杨某某的委托代理人史长江、商管办的委托代理人史家峰、杨某军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：杨某某系济源市商业城个体工商户，在X号楼最东头的房屋内经营，孔祥青在X号楼最东头的房屋内经营。X号楼位于X号楼的北边。2001年4月16日，杨某某交给商管办x元，商管办出具收据，内容为：今收到杨某某人民币壹万元整（45－（46）楼头占地款，实收2000元,另出具一份收据，载明：今收到杨某某500元（建楼头押金）。后杨某某在X号楼头建起1间门面房。2002年1月28日，孔祥青向商管办提交书面申请，要求使用X号楼楼头空地，同日，商管办在该申请上批注，经研究，同意X楼X号房主孔祥青将东楼头空余部分盖起。2002年7月1日，商管办收取孔祥青9000元，并出具收据。内容为：今收到孔祥青人民币玖千元整，系付X栋楼头占地款。2002年8月，杨某某以商管办又收取孔祥青X号楼头占地款，孔祥青将其地基圈梁毁坏为由起诉商管办及孔祥青，要求商管办及孔祥青停止侵害、排除妨碍，并赔偿损失2000元。原审法院于2002年12月18日作出（2002）济民初字第X号民事判决书，驳回杨某某的诉讼请求。杨某某不服提起上诉，河南省高级人民法院于2003年11月17日作出（2003）豫法民一终字第X号民事判决书，驳回杨某某上诉，维持原判。2006年4月，杨某某要求确认商管办与孔祥青关于X号楼头的土地使用权转让行为无效，原审法院作出（2006）济民一初字第X号民事裁定书，以该案应经人民政府先行处理，不应由人民法院直接受理为由，驳回杨某某的起诉。杨某某不服，提起上诉，2006年12月19日，河南省济源中级人民法院作出（2006）济中民一终字第X号民事裁定书，撤销原审法院（2006）济民一初字第X号民事裁定，指令原审法院进行审理。2007年6月28日，原审法院作出（2007）济民一初字第X号民事判决书，驳回杨某某要求确认商管办与孔祥青于2002年1月28日和7月1日交款9500元的土地使用协议无效的诉讼请求。审理中，商管办表示X号楼头空地已实际交付孔祥青，现由另一商户在该处建一简易房使用。

原审法院认为：杨某某、商管办争执的焦点在于杨某某是否取得X号楼头空地的使用权。杨某某认为其向商管办交x元，商管办出具有收据，其享有X号楼及X号楼楼头空地的使用权，商管办则认为杨某某仅享有X号楼的楼头使用权，并不享有X号楼头的使用权。依据商管办出具的收据载明的内容，商管办收取的杨某某款项应包括45、X号楼的楼头，商管办解释称杨某某所持收据系交X号楼的楼头占地款时，称记不清是45还是46，反正不是45就是46，经办人就写了“（45－（46）楼”，杨某某对此予以否认，商管办未提供足够的证据证明其主张，应当按商管办出具的收据所载内容理解。由于杨某某要求确认商管办与孔祥青于2002年1月28日和7月1日交款9500元的土地使用协议无效的请求被驳回，商管办也明确表示争议的土地已交付孔祥青，杨某某要求商管办履行与其之间的合同，客观上已不能实际履行，杨某某可按合同违约主张权利，其要求商管办履行与其之间的商业城45、X号楼头使用权合同，向其交付X号楼头的诉讼请求，该院不予支持。由于商管办的行为构成违约，杨某某不存在违约行为，故本案的诉讼费用由商管办承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八之规定，判决如下：驳回杨某某要求商管办履行商管办与其之间的商业城45、X号楼头使用权合同，向其交付X号楼头土地的诉讼请求。案件受理费100元，由商管办负担。

杨某某上诉称：1、杨某某要求确认商管办与孔祥青的土地使用协议无效的诉讼请求被驳回，与本案无关。客观地评价，一物二卖的行为，两个合同都有效才是正确的。故杨某某之前选择要求确认合同无效的诉讼请求本身即存在法律依据不足的情况，但商管办是否向杨某某交付，则与孔祥青合同是否有效关系不大。2、是否存在交付不能，不能依据商管办的单方陈述作为依据，X号楼头从双方争议至今一直空闲，并没有任何人对其行使实质的占有，所以商管办称已交付给孔祥青是不存在的。依据合同先后关系，在存在交付可能的前提下，杨某某选择要求商管办继续履行合同的诉讼请求应当得到支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，请求二审改判支持杨某某的一审诉讼请求。

商管办答辩称：杨某某根本未购买X号楼头的使用权。1、商管办工作人员所写“（45－（46）楼”多写了一个“（”，说明45和46是选择性而非并列式。根据商业城的交易习惯，只有楼头的住户才可以购买楼头，非楼头的住户购买楼头必须经楼头住户同意，本案中X号楼头的住户是孔祥青，孔祥青有证据证明其购买了X号楼头，杨某某根本不可能购买X号楼头。2、如果商管办以x元的价格将X号和X号楼头售予杨某某，就不会于2002年1月28日给杨某某下达书面通知，明确告知杨某某其购买的是X号楼头，不含X号楼头。3、X号楼头为7.5米×3.5米，2002年7月1日孔祥青出价9000元购买，2002年7月17日李某生出价9000元购买与X号楼头相邻且大小一样的X号楼头（7.5米×3.5米），X号楼头为7.5米×7.5米，比X号楼头大一倍，商管办不可能把价值9000元的X号楼头以2000元的价格售给杨某某，而杨某某2001年4月16日以x元的价格仅购买X号楼头是符合常理的。综上，原审判决认定事实错误，但原审判决结果是正确的，杨某某的上诉无依据。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：孔祥青是商业城X号楼X号房的房主，2002年1月，经孔祥青申请，商管办同意孔祥青将X号楼X号房东的楼头空余部分盖起，并于2002年7月1日收取孔祥青9000元该楼头占地款，商管办表示X号楼头空地已实际交付孔祥青，杨某某要求商管办向其交付X号楼头，客观上已不能实际履行，杨某某要求商管办将X号楼头空地交付其使用的诉讼请求不应支持。商管办未提出上诉，其在二审提出只转让了X号楼头、未转让X号楼头，二审不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由杨某某负担。

本判决为终审判决。

审判长黄某智

审判员闫志强

代理审判员商敏

二0一一年三月十六日

书记员杨某