上诉人（原审被告）莆田市三迪房地产开发有限公司，住所地莆田市城厢区X路，组织机构代码证代码x-5。

法定代表人赵某某，董事长。

委托代理人王某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），公民身份号码x。

被上诉人（原审原告）福州左联广告有限公司，住所地福州市晋安区X路X号福州第二化工厂塑料分厂内，组织机构代码证代码x-X。

法定代表人吴某某，总经理。

委托代理人陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司员工,住（略），公民身份号码x。

上诉人莆田市三迪房地产开发有限公司（以下简称三迪公司）与被上诉人福州左联广告有限公司（以下简称左联公司）承揽合同纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2009）城民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷，并询问双方当事人。本案现已审理终结。

原审法院查明，2007年10月23日,左联公司作为乙方（承制方）与三迪公司作为甲方（委托方）签订《户外广告制作合同》一份，合同约定：三迪公司将三迪豪生国际大酒店工地看板委托左联公司制作、安装、调试、检修，由左联公司包工包料、包安装（水、电费用由三迪公司负责），合同总金额为人民币x元;施工日期自2007年10月24日起至2007年11月19日止；合同第八条广告发布审批约定：“由于现在莆田没有办理审批，广告牌制作后所产生罚款问题乙方办理甲方协助，费用按实向甲方实报；如果将来开放审批，审批手续乙方办理，甲方协助办理审批，甲方提供相关审批材料，审批费由甲方承担。因政府强制拆除广告牌或政府行为所产生的问题甲方处理”;合同第十条付款方式约定:“1、合同经双方签定后,乙方进场施工后3工作日内,甲方即付人民币陆万伍仟元整(￥x元)给乙方作为本项目备料款;2、乙方施工至主体钢架立好时甲方支付乙方进度款人民币肆万捌仟元整(￥x元);3、本项目制作完工甲方验收合格后,支付人民币肆万壹仟柒佰贰拾元整(￥x元)制作完工一周内甲方必须派员验收否则视验收合格;4、预留人民币伍仟元整(￥5000元),第一年满时付贰仟元,第二年满时付叁仟元;(保修期为完工后七天内算起)。”合同还对项目名称、制作规格、施工地点、工程质量、违约条款等作了约定。合同签订后，三迪公司即支付给左联公司第一期备料款人民币x元，左联公司进场施工至同年10月底。后因该广告未办理相关审批手续,被莆田市城市管理执法局执法二大队口头责令自行整改,该广告已自行拆除。

原审法院认为，双方未根据《中华人民共和国广告法》的规定办理户外广告审批手续,即签订户外广告制作合同,该合同违反法律的强制性规定,故是无效的。根据《中华人民共和国合同法》的规定,合同无效,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。左联公司主张其已按合同约定完成了户外广告牌制作和安装，三迪公司除支付备料款人民币x元外，还应支付剩余款项人民币x元，并提供照片和视听资料等证据予以证明。原审法院认为，从左联公司提供的实景照片和三迪公司提供的莆田市城市管理执法局执法二大队的《证明》以及双方都陈某广告牌已拆除的事实进行综合分析，结合莆田市城市管理执法局执法二大队当时查处时,三迪公司方也有人在场的情况,可以认定左联公司于合同签订后进场施工并已安装好主体钢架。双方签订的《户外广告制作合同》第十条约定“乙方施工至主体钢架立好时甲方支付乙方进度款人民币肆万捌仟元”，可以认定安装主体钢架的工程款为人民币x元。双方签订的合同第八条载明:“由于现在莆田没有办理审批，广告牌制作后所产生罚款问题乙方办理甲方协助，费用按实向甲方实报；如果将来开放审批，审批手续乙方办理，甲方协助办理审批，甲方提供相关审批材料，审批费由甲方承担。因政府强制拆除广告牌或政府行为所产生的问题甲方处理”,由此可以看出,三迪公司明知该广告现在莆田没有办理审批,仍将该广告发包给左联公司制作,其对合同无效存在较大的过错;左联公司亦明知该广告未经审批,仍予承揽加工,亦存在过错,双方均应对合同无效造成的损失承担相应的责任,原审法院酌情确定左联公司对其损失自负20%责任,三迪公司承担80%的责任,所以三迪公司应再支付给左联公司工程款人民币x×80%=x元。三迪公司辩解广告牌拆除时，未经双方确认工程量，拒绝支付该笔款项，缺乏依据,不予采纳。左联公司提供的视听资料，不能作为左联公司已完成户外广告牌施工验收合格的依据。左联公司以三迪公司拆除广告牌材料挪作他用，视为其已验收的主张，不能成立；左联公司提供的施工图、预算表、发票复印件系单方制作，不能作为施工工程量确认和验收合格的依据，故左联公司要求三迪公司支付验收合格后尚应付的款项人民币x元和预留款人民币5000元，缺乏事实和法律依据，不予支持。左联公司要求三迪公司支付增补制作的工地围墙广告费人民币8142元，三迪公司予以否认，左联公司又不能提供签约或结算的依据，故左联公司的该请求缺乏证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、被告莆田市三迪房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告福州左联广告有限公司广告制作费人民币三万八千四百元；二、驳回原告福州左联广告有限公司的其他诉讼请求。本案受理费人民币2359元，由原告福州左联广告有限公司负担1479元，被告莆田市三迪房地产开发有限公司负担880元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。申请执行的期间为二年。

一审宣判后，三迪公司向本院提起上诉，其上诉请求：撤销原判，发回重审或按照实际损失额，作出公正判决。事实和理由：一、原审法院认定双方签订合同无效，但又依据无效合同的金额来确认判决金额是错误的。根据无效合同，被上诉人不能取得合同对价款。二、原审法院没有查明被上诉人实际造成的损失，而是直接认定被上诉人取得的合同对价款x元作为被上诉人的损失金额是错误的。三、上诉人没有实际享受广告宣传的利益，原审判决对上诉人不公。四、原审认定上诉人对合同无效存在较大过错以及认定被上诉人已安装好主体钢架缺乏依据。

被上诉人左联公司未提交书面答辩，其在庭审中辩称，一、双方签订的户外广告牌制作合同是有效的。合同已对法律后果的承担有明确的约定。本案广告牌被莆田市城市管理执法局执法二大队口头责令自行整改，根据合同约定，该责任应由上诉人承担。二、根据我方提供的现场照片，可以说明我方已按约将整体钢架立起，根据双方对付款方式的约定，上诉人此时应当支付工程款x元。三、被上诉人已经垫付资金，所有项目的费用全部支出，一审判决由上诉人支付x元仍不能弥补我方损失。四、即使合同是无效的，由于广告牌钢材由上诉人自己拆走挪为他用，根据合同约定，该损失应由上诉人承担。请求支持被上诉人一审的诉讼请求。

本院在审理过程中，双方对原审查明的事实均没有异议。对双方均没有异议的事实，本院予以确认。

二审期间，双方均未提供新的证据。

根据双方诉辩情况，本院归纳争议焦点为：上诉人应否支付给被上诉人相关的广告制作费对此，本院予以分析认定如下：

上诉人三迪公司认为，如上诉理由所述，由于本案合同无效，所以本案应对实际损失额进行计算，并依双方的过错，承担各自相应的过错责任。本案的实际损失额应由双方签订的合同附件《工程预算表》来认定，从《工程预算表》可以看出，双方签订合同认定的价格是在原造价的基础上打7折算，被上诉人实际支出费用为x元，根据过错责任原则进行承担，即使按同等责任划分，双方各承担一半的责任即为x元，上诉人已支付给被上诉人x元，被上诉人应返还给上诉人x元。《工程预算表》的其他项目；版面镀锌板及龙骨面层、钢架油漆双道、灯箱布喷绘、灯箱布安装均无使用，不能计入本案的损失范围。原审认定上诉人对合同无效存在较大的过错责任缺乏依据。由于本案是在“施工过程中”被责令整改的，并已由被上诉人自行拆除，原钢架材料已归属被上诉人，在认定损失金额时应予以扣减。并申请证人出庭作证，证实版面镀锌板及龙骨面层、钢架油漆双道、灯箱布喷绘、灯箱布安装没有施工。

被上诉人左联公司认为，如答辩理由所述，被上诉人提供的6张广告牌制作实景照片，与上诉人的工地现场及现场背景完全相吻合，可以说明被上诉人已经把广告牌设立完成，灯箱布已喷好，且该工程所有费用已全部投入。上诉人只付了前期备料款x元，拒不付后期款项，根据双方签订的合同，广告牌设立完工后，上诉人应支付余款x元。且双方口头约定增补制作的工地围墙广告款8142元，上诉人也未支付。莆田市城市管理执法局执法二大队的《证明》可以说明被上诉人已将广告牌制作完工。因广告牌未办理相关审批手续被莆田市城市管理执法局执法二大队责令整改拆除，根据双方签订的合同的约定，该广告牌被莆田市城市管理执法局执法二大队责令整改拆除的后果，由上诉人自行承担。上诉人提供的证人证言已超过举证期限，且不属于新的证据，且证人所证明的内容没有事实依据，不能作为认定事实的依据。

本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第三十四条“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”的规定以及根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案双方签订的《户外广告制作合同》未依法办理相关审批手续、违反市容市貌有关规定，该合同违反法律的强制性规定，是无效合同。根据双方签订的《户外广告制作合同》第八条“由于现在莆田没有办理审批，广告牌制作后所产生罚款问题乙方办理甲方协助，费用按实向甲方实报；如果将来开放审批，审批手续乙方办理，甲方协助办理审批，甲方提供相关审批材料，审批费由甲方承担。因政府强制拆除广告牌或政府行为所产生的问题甲方处理”的约定，本案上诉人对合同无效存在较大的过错，所以其应承担主要责任。原审酌情由上诉人对合同无效承担80%的责任，由被上诉人承担20%的责任并无不当。从被上诉人提供的照片以及结合莆田市城市管理执法局执法二大队的《证明》，可以证实本案被上诉人已安装好主体钢架，并被拆除的事实。同时根据双方对付款方式的约定，上诉人应付的款项为第一期x元、第二期x元。由于合同的无效，上诉人对此应承担80%的责任即（x+x）×80%=x元，扣减上诉人已支付x元，上诉人应再支付x元，原审对无效合同仅对第二期付款按过错责任进行分摊欠妥，应予纠正。对于上诉人主张的本案应按被上诉人的实际损失进行分摊责任，但其没有证据证实被上诉人的实际损失，所以上诉人的该主张不能成立。对于被上诉人提出的其已投入全部费用，要求上诉人支付剩余款项x元，并以双方也口头约定增补制作的工地围墙广告款8142元，要求上诉人支付8142元，由于一审判决后，被上诉人对此没有提起上诉，且被上诉人也没有证据证实其主张，同时上诉人也不同意支付以上款项，故被上诉人的主张不属二审审查范围，本院不予审理。上诉人提供的证人证言在超过举证期限后提出，且证人证言系从照片上看到的，不能如实反映客观事实，故对证人证言不予采信。

综上所述，本院认为，由于双方签订的《户外广告制作合同》违反法律强制性规定，应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》对无效合同的规定，上诉人应支付给被上诉人人民币x元，扣减已支付的x元，上诉人应再支付x元，原审对此处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、《中华人民共和国广告法》第三十四条之规定，判决如下：

一、维持莆田市城厢区人民法院（2009）城民初字第X号民事判决第二项；

二、变更莆田市城厢区人民法院（2009）城民初字第X号民事判决第一项为上诉人莆田市三迪房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给被上诉人福州左联广告有限公司广告制作费人民币二万五千四百元。

本案二审案件受理费2359元，由上诉人莆田市三迪房地产开发有限公司负担。一审案件受理费按原判执行。

本判决为终审判决。

审判长陈某

审判员郑金萍

代理审判员陈某

二0一0年十一月十八日

书记员姚春兰

附本案适用的相关法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

《中华人民共和国合同法》

第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国广告法》

第三十四条利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。