上诉人（原审原告，原审反诉被告）汉威（福建）服饰实业有限公司，住所地莆田市城厢区X镇X村。
法定代表人陈某甲，董事长。
委托代理人王元远，福建理顺（略）事务所（略），特别代理。
被上诉人（原审被告，原审反诉原告）莆田市南亿皮革有限公司，住所地莆田市X镇海居委会北大南街X、X号。
法定代表人许某某，董事长。
被上诉人（原审被告）陈某乙，女，X年X月X日出生。
两被上诉人的委托代理人郑某山、郑某杭，福建思阳（略）事务所（略），特别代理。
原审第三人郑某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人钟静怡，福建思阳（略）事务所（略），特别代理。
上诉人汉威（福建）服饰实业有限公司（下称汉威公司）与被上诉人莆田市南亿皮革有限公司（下称南亿公司）、陈某乙借款合同纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2010）荔民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案，上诉人汉威公司委托代理人王元远、被上诉人南亿公司及陈某乙共同委托代理人郑某山、原审第三人郑某某的委托代理人钟静怡到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，陈某乙又名苏X。2005年10月2日，汉威公司与南亿公司签订《协议》，约定汉威公司出租厂房、设备给南亿公司，租赁期限为2005年10月2日至2007年10月1日，汉威公司按季度一次性收取补偿金，第一年每月人民币x元，第二年起补偿金为每月人民币x元。2006年4月4日，汉威公司将九枚印章、现金支票及转账支票等移交给南亿公司。同年4月12日，汉威公司汇入本公司在中国银行莆田市分行（以下简称“中行”）开立的账户13万美元（外汇核销兑换人民币x.52元）。次日，南亿公司一次性从汉威公司账户取出人民币110万元，此后未再存回该款。同年4月26日，汉威公司的法定代表人陈某甲向南亿公司出具《委托书》，委托案外人孙治民领取人民币30万元。同年4月27日、28日，孙治民分别出具《收条》收到了汉威公司现金人民币10万元、20万元，合计人民币30万元。2007年7月10日，汉威公司收回移交给南亿公司的九枚印章、现金支票及转账支票等。同日，双方就厂房、设备租赁的补偿金问题进行结算，南亿公司计拖欠06年一个季度租金，07年三个季度租金，计四个季度补偿金（租金），南亿公司向汉威公司出具了《欠条》一份，约定于同年8月初至8月上旬把拖欠租金还清。
同日，双方就2006年4月12日汇入汉威公司在中行账号内的款项使用情况进行结算，并出具了由借款方南亿公司财务负责人郑某某、出借方汉威公司法定代表人陈某甲和担保人陈某乙共同签名（签名为苏玉治），并加盖被告南亿公司公章的《借条》一份，内容：“原汉威（福建）服饰实业公司中行账户，原06年4月12日汇到的款项，截止至07年7月10日汉威（福建）服饰公司用款结算后，余款约合人民币肆拾万元左右，因南亿公司暂时困难，此余款由莆田市南亿皮革有限公司向汉威（福建）服饰公司暂借为周转金。定于07年7月20日还款20万元，剩下余款9月中旬还清。逾期未还，按利息二分利计算”。同年8月21日、8月22日、9月25日、11月9日，汉威公司四次就双方租赁协议约定的补偿金问题向南亿公司发出《通知》，请求南亿公司和陈某乙归还拖欠的补偿金或提供超过30万元的有价资产质押。同年10月20日，莆田市城厢区X镇长主持协调双方上述110万元汇款余额及补偿金的归还问题，但没有达成一致意见致诉讼。
2007年12月29日，南亿公司在《民事反诉（兼答辩）状》中陈某其支取汉威公司汇入中行账号中人民币110多万元的使用情况：（第二页最后6行）“陈某甲临时自中国银行汇入13万美元左右（折合人民币110万元），用于交税、外汇核销、工商、海关等一系列处理费用，对于用于汉威公司上述一系列的正常开支费用，以及汉威公司的一系列平时日常开支，我方在汉威厂房里负责生产的管理人员在托管处理过程中，均保留了相关凭证，并专门为其做了一套汉威公司用款的台账”，及（第四页最后一段）“我们自外地回来后，把存放在家中的历次陈某甲以个人名义支取的现金明细，略一计算，发现陈某甲实际上已多支取了现金”。
2008年1月15日及2010年3月15日汉威公司先后二次申请对南亿公司提供的证据“收条”上加盖印章的时间段，以及该收条文字内容打印与其上印章加盖时间的先后顺序等进行鉴定。因文字内容与印鉴印无交叉及无法提供形成日期同一时间段的样本印文，而无法鉴定。2010年4月8日，汉威公司在庭审不再坚持鉴定申请，但提出南亿公司拒不提供2007年8月22日通知原件，致司法鉴定缺失样材而无法进行，南亿公司应当承担拒不举证造成无法司法鉴定的相应法律后果，请求法院支持汉威公司申请鉴定的目的
原审法院认为，南亿公司、陈某乙于2007年7月10出具给汉威公司的借条，南亿公司对该借条的真实性无异议，予以确认。汉威公司对南亿公司出具的落款时间为2007年8月21日的盖有汉威公司公章及法定代表人陈某甲私章的收条真实性有异议，在原审时申请了鉴定，经原审法院委托莆田中院对外委托鉴定，汉威公司申请鉴定的要求无法完成；本案重审时，汉威公司又撤回了鉴定申请，故应视为汉威公司对该收条的异议不能成立，应承担举证不能的法律后果，该收条的真实性予以确认。因汉威公司出具收条的时间晚于南亿公司出具借条的时间，该收条可作为双方最后的结算依据。根据该收条，汉威公司与南亿公司互负的债务抵销后，汉威公司还应归还南亿公司欠款人民币x元，故汉威公司请求南亿公司偿还欠款人民币40万元及陈某乙承担连带还款责任的请求缺乏事实依据，不予支持；南亿公司请求汉威公司归还欠款人民币x元的理由成立，予以支持。陈某乙经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。本案的处理结果与第三人郑某某没有法律上的利害关系，本院通知退出诉讼。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（三）项，及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、汉威（福建）服饰实业有限公司应在判决生效之日起十日内归还莆田市南亿皮革有限公司欠款人民币六万五千元;二、驳回汉威（福建）服饰实业有限公司对莆田市南亿皮革有限公司、陈某乙的诉讼请求。本案本诉案件受理费7300元，反诉受理费713元，由汉威（福建）服饰实业有限公司负担。
宣判后，汉威公司不服，向本院提起上诉。
上诉人汉威公司上诉称：1、上诉人汉威公司举证的移交清单足以证明被上诉人南亿公司、陈某乙、郑某某有机会在保管上诉人汉威公司印章期间，在空白打印纸上预盖上诉人汉威公司印章。2、被上诉人南亿公司举证2007年8月21日的收条在八个方面明显违反常理和习惯，以及不符合法定证据要件，涉嫌在上诉人汉威公司起诉后，为了逃避债务，利用预盖上诉人汉威公司印章的空白打印纸打印伪造的。3、2007年8月21日收条存在严重瑕疵和伪造嫌疑，被上诉人南亿公司应提供其他合法有效证据，以排除上述严重瑕疵和伪造嫌疑，补强佐证2007年8月21日收条是合法有效的证据，才作为本案定案证据使用。4、被上诉人南亿公司自认持有汉威公司用款所保留的“相关凭证”和“台帐”以及“陈某甲个人之前书写的支取收条”，上诉人汉威公司据此申请原审法院责令被上诉人南亿公司举出唯一能够厘清讼争款项的上述证据，而被上诉人南亿公司无法提供，且临时改口该凭证已移交给上诉人汉威公司，但无法举证证实。5、一审法院认定“本案重审时，原告汉威公司又撤回了鉴定申请，故应视为原告汉威公司对该收条的异议不能成立，应承担举证不能的法律后果，该收条的真实性本院予以确认”是错误。6、被上诉人陈某乙、郑某某一审收到法院送达的上诉人汉威公司的诉讼材料和开庭传票，无正当理由却拒不到庭，事实上已放弃诉讼权利，默认上诉人汉威公司的举证和主张。原审法院轻易采信2007年8月21日收条的真实性是错误的。
被上诉人南亿公司、陈某乙辩称：1、上诉人认为其所提交的移交清单足以证明被上诉人有机会利用保管公章期间预盖该公司的印章，被上诉人认为这只是上诉人的主观意断，没有证据证实，实际上被上诉人不存在在空白打印纸上预盖上诉人公司公章的行为。2、被上诉人南亿公司所提供的2007年8月21日的收条具有真实性、合法性、关联性，符合证据的法定要件，上诉人认为该证据违反常理和习惯，涉嫌伪造，不能成立，仅是上诉人的主张推断，缺乏事实依据。3、被上诉人南亿公司除了提供2007年8月21日的收条以外，在本案中还提供大量的证据来证实其对汉威公司接管期间的相关开支费用以及汉威公司法定代表人陈某甲收款的有关凭证。4、至于上诉人汉威公司主张南亿公司原来所持有的汉威公司用款的相关凭证以及明细帐目以及陈某甲之前收款的支取收条的这些材料，被上诉人在法院调查期间已作合理的解释。双方已通过收条和借条的形式进行两次结算。所以被上诉人无须索取或保留这些凭证。5、被上诉人认为汉威公司以被上诉人拒不提供鉴定的检材为由，撤回鉴定申请，并认为由被上诉人承担不利的法律后果，该主张缺乏事实和法律依据。6、被上诉人陈某乙、郑某某原审没有出庭，法院缺席审理视为放弃诉讼程序上的权利，并不是放弃实体权利。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。
原审第三人郑某某辩称：1、2007年7月10日郑某某与陈某甲仅是企业用款情况进行结算，由于当时的现金凭证和相应明细不在身边，陈某甲个人领取的现金没有进行结算，所以才存在2007年8月21日的第二次结算。2、两次结算不存在重复结算的问题。3、上诉人主张郑某某涉嫌伪造，缺乏证据支持。4、企业法人是以公章为准，法人可以签名也可以不签名。汉威公司据此推断收条是伪造的，缺乏依据。5、郑某某与汉威公司结算后，没有继续保存财务凭证和相关明细的必要。南亿公司及郑某某不存在拒不提供证据的事实。6、协调会没有郑某某的签字，真实性无法确认。东海镇镇长的工作记录不能印证上诉人的主张。7、汉威公司于2007年8月21日之后发出的四份通知，均是针对南亿公司拖欠的租金。若南亿公司尚欠40万元款项，上诉人汉威公司为何均未提及。8、南亿公司虽代保管汉威公司的公章，但收条是在南亿公司归还公章后形成的。无法证明收条系伪造的。9、郑某某的行为是职务行为，其没有到庭参加诉讼，并不意味着对汉威公司的诉讼主张进行默认。请求驳回上诉，维持原判。
在二审审理过程中，双方对原审认定事实均没有异议。上诉人汉威公司认为原审法院遗漏认定“南亿公司自认保管陈某甲个人书写支取的条子”的事实。对双方均无异议的事实，本院予以确认。
本院另查，被上诉人南亿公司提供2007年8月21日收条，内容为“本公司原有款项，除7月10日以公司名义使用的结算外，由陈某甲以个人名义先后自莆田市南亿公司及郑某某手上提取现金人民币四十六万五千元，与07年7月10日郑某某出具的借条相抵后，陈某甲个人尚欠郑某某现金六万五千元，将来由南亿公司尚欠本公司的补偿款中扣除。附原陈某甲以个人名义提取现金清单：06年4月22日2万元；4月29日2万元；5月18日1万元；5月22日2.5万元；7月31日2万元；9月10日1万元；9月11日1万元；11月23日2万元；12月21日1万元；07年3月6日2万元；4月27日10万元；4月28日20万元。出具人：汉威（福建）服饰实业有限公司公章及陈某甲私印，二00七年八月二十一日”
在本院指定的举证期限内，上诉人汉威公司没有提供新的证据。被上诉人南亿公司、陈某乙提供2006年1月15日合资合作协议书复印件、民事起诉状及民事裁定书各一份，证明双方系合资合作关系、双方在签订相关合约时也有仅加盖该公司公章、法定代表人私章的习惯及南亿公司与汉威公司因租赁和合资合作事宜发生纠纷由城厢区法院立案受理，该案中止审理。
上诉人汉威公司质证认为，对于2006年1月15日合资合作协议书系被上诉人南亿公司伪造的，且与本案已经存在2005年10月2日协议相矛盾。双方不可能在2005年10月2日期限未满前就再签订合资合作协议书，事实上双方也履行2005年10月2日所签订的协议，有租金欠条可以证实。对于民事起诉状及民事裁定书没有异议，汉威公司已就南亿公司不履行2005年10月2日协议拖欠租金（补偿金），向城厢法院起诉，因该处理要以本案审理结果为依据而中止审理。
原审第三人郑某某质证认为，对被上诉人南亿公司、陈某乙提供证据的真实性和证明内容均没有异议。
本院认为，对于被上诉人南亿公司提供合资合作协议书因与本案不具有关联性，故对该证据的真实性及所要证明的内容本院不予确认。对于民事起诉状及民事裁定书，上诉人汉威公司及原审第三人郑某某对该真实性均无异议，本院予以确认，可证实上诉人汉威公司就南亿公司不履行2005年10月2日协议拖欠租金（补偿金），于2007年12月3日向城厢法院起诉，城厢法院以该案审理须以另一案的结果为依据裁定中止审理。
根据各方诉辩主张，并征求各方当事人意见，归纳本案二审争议焦点为被上诉人南亿公司提供的2007年8月21日收条能否作为本案定案依据问题。对此本院予以分析认定如下：
上诉人汉威公司主张：1、2007年8月21日收条中以陈某甲个人名义提取的现金时间均在2007年7月10日结算之前，根据日常交易规则，2007年7月10日结算时定会将之前的金额予以扣除。2、2007年8月21日收条在形式上仅是上诉人汉威公司单方出具的打印件，上面只有上诉人汉威公司的印章，没有任何人的字迹和签名，明显违反常理和本案当事人已形成的制作同类文件的习惯，也不符合法定要件。3、2007年10月20日城厢区X镇长林清发主持协调本案双方当事人之间的经济纠纷，从镇长林清发的原始工作记录看，与会人员讨论的都是被上诉人南亿公司如何清理、归还汇款110万元余额和租金问题。故2007年8月21日收条是被上诉人南亿公司伪造的，是其利用保管上诉人印鉴期间加盖在空白纸上的，该收条不能作为本案定案依据。依据2007年7月10日借条，上诉人南亿公司应偿还上诉人汉威公司人民币40万元。
被上诉人南亿公司、陈某乙主张：1、2007年8月21日收条是真实的。因为上诉人对2007年8月21日收条上签章的真实性没有异议，该收条系上诉人对收款及欠款事实的单方确认行为，而且上述收条体现的收款内容与陈某甲委托其员工孙治民于2006年4月27日、4月28日收款计30万元的事实能互相印证，收条出具时间系发生在借条出具之后，该收条与本案有直接关联，可以作为认定本案事实的依据。2、上诉人汉威公司提出2007年8月21日收条系由被上诉人利用掌管上诉人印鉴期间伪造的，但未能提供充分的证据证实，故上诉人应承担举证不能的法律后果。3、上诉人主张2007年8月22日向被上诉人发出通知原件，根据“谁主张谁举证”的原则，应由上诉人举证证实上诉人收到该通知原件，否则应由上诉人承担无法提供鉴定样本的不利后果。2007年8月21日收条是真实有效的，可以作为本案定案依据问题，原审法院判决是正确的。
原审第三人郑某某主张：1、2007年8月21日，郑某某作为财务负责人代表南亿公司与汉威公司陈某甲经结算后产生的收条是客观真实的。2007年7月10日结算的内容不包括陈某甲个人用款，2007年8月21日，郑某某与陈某甲就其个人用款作进一步结算，故2007年8月21日收条应当作为本案认定事实的依据。2、汉威公司主张2007年8月21日收条是南亿公司在保管汉威公司公章期间，利用预盖该公司公章而伪造的，缺乏必要的事实依据。
本院认为，被上诉人南亿公司、陈某乙于2007年7月10日出具给上诉人汉威公司的借条，被上诉人南亿公司对该借条真实性没有异议，故对该借条真实性本院予以确认。被上诉人南亿公司提供2007年8月21日盖有上诉人汉威公司公章及法定代表人陈某甲私章的收条，上诉人汉威公司对该收条真实性、关联性和合法性均提出异议，认为2007年8月21日收条是被上诉人南亿公司伪造的。本院认为，首先，从内容上看该收条涉及上诉人汉威公司、陈某甲、南亿公司、郑某某四方主体之间对陈某甲个人现金提取、被上诉人南亿公司借款及补偿款相互抵销及陈某甲个人债务转移等事实确认和相关权利义务处分，而该收条上没有各方当事人共同签名或盖章确认。其次，从形式上看，该收条系单方出具，不是各方结算，仅加盖汉威公司公章及法定代表人陈某甲私章，且汉威公司及陈某甲否认在该收条上盖章。由于被上诉人南亿公司曾保管汉威公司公章、陈某甲私章等九枚印章达一年零三个月，所以被上诉人南亿公司对除上诉人汉威公司用款外陈某甲个人提款人民币x元的事实应负举证责任。第三，该收条所体现以陈某甲个人名义提取的款项，均在2007年7月10日双方结算借条之前，上诉人汉威公司是外商独资企业，陈某甲系该公司法定代表人，而被上诉人南亿公司提供委托书及2007年4月27日及同年4月28日陈某甲委托孙治民取款，并没有体现系陈某甲个人用款。故2007年7月10日之前陈某甲取款，没有在2007年7月10日借条中进行结算有违常理，且该收条于2007年7月10日双方结算出具的借条和欠条上均有陈某甲签名的结算习惯亦不相符。第四，对该收条陈某甲个人用款情况，被上诉人南亿公司在《民事反诉状》、《民事答辩状》及《民事反诉（兼答辩）状》中陈某“保留了陈某甲个人之前书写的支取收条”、“相关凭证”和“台账”，而被上诉人南亿公司在一审重审开庭时辩称，汉威公司财务凭证、台账及陈某甲收条，已经向汉威公司移交，对此上诉人汉威公司予以否认。而被上诉人南亿公司对该抗辩主张又未能提供相关证据证实。故其辩解理由不能成立。基于上述几点分析，本院认为，被上诉人南亿公司提供2007年8月21日的收条，在没有相应证据补强的情况下难以作为本案定案依据。
综上，本院认为，2007年7月10日被上诉人南亿公司及陈某乙出具给上诉人汉威公司的借条，双方当事人对此借条均无异议，本院予以确认。从该借条内容载明，被上诉人南亿公司尚欠上诉人汉威公司人民币40万元，由被上诉人陈某乙以苏玉治名义签字作担保。被上诉人南亿公司提供的2007年8月21日收条，虽然上诉人汉威公司申请鉴定而无法鉴定，且该收条时间晚于借条时间，但被上诉人南亿公司主张权利的该收条本身存在有违常理及缺乏法定要件的情形，在没有其他相应证据补强的情况下，不能作为被上诉人南亿公司主张权利的依据，被上诉人南亿公司的反诉主张缺乏依据，本院不予支持。上诉人汉威公司请求被上诉人南亿公司归还人民币40万元借款，及被上诉人陈某乙承担连带还款责任，有事实及法律依据，上诉人汉威公司上诉有理，本院予以支持。原判认定事实及适用法律不当，应予纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2010）荔民初字第X号民事判决；
二、被上诉人莆田市南亿皮革有限公司应在本判决生效之日起十日内归还上诉人汉威（福建）服饰实业有限公司借款人民币四十万元；
三、被上诉人陈某乙对上述借款人民币四十万元债务承担连带责任；
四、驳回被上诉人莆田市南亿皮革有限公司对上诉人汉威公司的反诉请求；
本案一审案件受理费人民币7300元，反诉受理费人民币713元，共计人民币8013元，二审案件受理费人民币8013元。均由被上诉人莆田市南亿皮革有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长郑某萍
代理审判员吴伟凡
代理审判员陈某
二○一○年十二月十九日
书记员姚春兰
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
