上诉人（原审原告）陈某某，男，35岁。

委托代理人黄某贤、吴某某，福建秀屿（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）林某甲，女，35岁。

委托代理人林某、林某乙，福建重宇合众（略）事务所（略）。

上诉人陈某某因与被上诉人林某甲离婚纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2010）秀民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：原告陈某某与被告林某甲经人介绍相识后，按农村习俗同居生活。1998年12月21日，生育男孩陈某某；2000年12月23日，生育女孩陈某某。2008年1月15日补办结婚登记手续，但由于双方性格差异大，常为家庭琐事发生争吵，致夫妻感情不睦。原、被告婚姻关系存续期间的共同财产有位于笏石镇X村下尾X号的一幢套房式（三房一厅）房屋二层。

原审判决认为，原告陈某某与被告林某甲虽经补办结婚登记确立合法婚姻关系，婚后双方因性格不合，致夫妻感情不睦，现原、被告均同意离婚，视为夫妻感情确已破裂，原告的离婚请求，应予准许。婚生男孩陈某某年满十周岁，经本院征求子女意见，其表示愿随原告生活，从有利子女身心健康、保障子女的合法权益出发，应尊重子女的意见，由原告陈某某抚养为宜，婚生女孩陈某某由被告林某甲抚养，抚养费各自承担。对于夫妻关系存续期间共同财产，依公平原则予以实物分割。被告主张原告与第三者同居生活，要求原告支付精神损害抚慰金10万元，并提供短信一条及手机彩信照片一张，欲予证实，未提供其他直接证据加以佐证，而原告予以否认，故应承担举证不能的不利后果。综上，为维护婚姻自由，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条第一款、第二款、第三十七条、第三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、准予原告陈某某与被告林某甲离婚；二、婚生男孩陈某某，由原告陈某某抚养，婚生女孩陈某某由被告林某甲抚养，抚养费各自承担；三、夫妻关系存续期间共同财产：坐落于笏石镇X村下尾X号第二层套房（三房一厅），归原告陈某某所有，第一层套房（三房一厅），归被告林某甲所有，楼梯由双方共同使用。本案案件受理费人民币122.5元，由原告陈某某负担。

宣判后，上诉人陈某某不服，向本院提起上诉。

上诉人陈某某上诉称:1、原审判决婚生男孩陈某某由上诉人抚养、婚生女孩陈某某由被上诉人抚养、孩子抚养费各自承担与客观事实不符，是错误的；2、原审判决位于秀屿区X镇X村下尾X号房屋的第二层套房（三房一厅）归上诉人所有、第一层套房（三房一厅）归被上诉人所有、楼梯由双方共同使用是错误的。故上诉人请求：1、撤销原审判决第二项，改判为婚生男孩陈某某、女孩陈某某全部由上诉人抚养；2、撤销原审判决第三项，改判为驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人林某甲辩称：1、上诉人主张两婚生孩子均由其抚养缺乏事实和法律依据，应不予支持；2、上诉人主张秀屿区X镇X村下尾X号一幢二层房屋属于家庭共同财产，缺乏事实和法律依据，应不予支持，原审认定该房屋属于夫妻共同财产是正确的。故请求二审驳回上诉，维持原判。

经审理查明，对原审法院查明的事实，上诉人认为原审认定位于秀屿区X镇X村下尾X号的房屋系夫妻共同财产是错误的，事实上是家庭共同财产，虽然房产证上是上诉人的名字，但其哥哥也有出资，对其他事实没有异议；被上诉人对原审查明的事实没有异议，但认为原审遗漏夫妻共同财产还有两间柴火间及两百多平方米的空地，也应共同分割；本院对双方当事人没有异议的事实部分予以确认。

另查明，坐落于秀屿区X镇X村下尾X号一幢套房式（三房一厅）房屋二层系于2009年间翻建，至今未取得合法的审批手续。

本院认为，上诉人陈某某与被上诉人林某甲虽经登记结婚并生育孩子，但婚后不能正确处理夫妻关系，致夫妻感情不睦，现双方当事人均明确表示同意离婚，说明其夫妻感情已经破裂，故可准予离婚。上诉人与被上诉人在原审法院审理期间均提出要求抚养一对子女，原审法院在征求婚生男孩陈某某的意见及综合考虑有利于孩子成长等因素，依照法律有关规定，本着公平、合理的原则，判决婚生男孩陈某某由上诉人抚养、婚生女孩陈某某由被上诉人抚养、孩子抚养费各自承担并无不当。上诉人主张坐落于秀屿区X镇X村下尾X号一幢二层房屋属于家庭共同财产，但未提供充分证据予以证明，本院不予采纳。因该翻建房屋尚未取得合法的审批手续，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。原审法院在未查清楚事实的情况下判决该房屋的所有权归属是错误的，且仅判决楼梯由双方共同使用而未预留二层通往屋外的通道，依法应予纠正。被上诉人主张夫妻共同财产还有两间柴火间及两百多平方米的空地，因未经一审审理，可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持莆田市秀屿区人民法院（2010）秀民初字第X号民事判决第一、二项；

二、撤销莆田市秀屿区人民法院（2010）秀民初字第X号民事判决第三项；

三、夫妻关系存续期间共同财产：坐落于莆田市秀屿区X镇X村下尾X号第二层套房（三房一厅）归上诉人陈某某使用；第一层套房（三房一厅）归被上诉人林某甲使用，楼梯由双方共同使用，上诉人陈某某可经由一层大厅出入。

二审案件受理费人民币245元，由上诉人陈某某负担。

本判决为终审判决。

审判长王鹏程

审判员余金灿

代理审判员吴某生

二0一0年十二月十五日

书记员吴某华

附：相关主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第一款第（一）、（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；