黑龙江省高级人民法院
刑事裁定书
(1994)黑刑二终字第X号
原公诉机关黑龙江省人民检察院大兴安岭分院。
原审被告人朱某某，男，一九五五年二月二十八日出生，汉族，籍贯河北省昌黎县，系大兴安岭林业管理局林工商联合公司河北省昌黎木材经销处负责人，住（略），因本案于一九八九年八月十二日被逮捕，一九九三年十二月二十八日被取保候审至今。
辩护人田某某，北京市第六律师事务所律师。
辩护人刘某某，黑龙江省光华律师事务所律师。
大兴安岭地区中级人民法院审理被告人朱某某贪污、诈骗、行贿一案，于一九九四年十月二十日以(1993)刑二初字第X号刑事判决。被告人朱某服判，不上诉。黑龙江省人民检察院大兴安岭分院依法提出抗诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定。本案现已审理终结。
原审判决认定:一九八七年二月二十三日，大兴安岭林业管理局林工商联合公司(以下简称联合公司)经理办公会议决定在河北省昌黎县设立木材经销处(以下简称昌黎经销处)，由朱某某负责。同年九月二十日，被告人朱某某与联合公司主管副经理王某甲签订“定销合同书”，该合同书规定:“甲方(即联合公司)为乙方(即昌黎经销处)提供木材指标扶育伐材五千立方米，每立方米上交利润六十五元，火烧木五千立方米，每立方米上交利润四十元，按数量年终一次性上交利润；甲方不给乙方提供流动资金，一切费用均由乙方承担；乙方除保上交利润外，结余款额均由乙自行安排，甲方不干涉乙方结算。”朱某某按合同规定从事经销木材活动期间，因销路好，甲方所拨木材指标已用完，朱某某除按合同为甲方销售火烧木二千七百一十点四零三八立方米外，又向联合公司一、二分厂借用国拨材指标一千五百立方米，从松岭、新林两个林业局发出国拨木材一千五百四十七点九五七立方米，销售后获利三十二万三千二百八十一元三角四分。在此期间，因有人向联合公司反映昌黎经销木材有经济问题。一九八八年三月九日，联合公司经理办公会议责成本公司财务科长和审计科两名科长对朱某某的销售木材情况作出审计结论，以确定合法收入和应交利润。朱某某在接受审计时，因当时与有些客户尚未结算，所以票据不全，只是进行了口头申报和估算。同月二十九日，联合公司召开经理办公会议，听取了审计人员对朱某某销售木材情况的匡算后，决定对原合同中规定朱某某按销售木材比例交利润的内容进行调整，改为定额上交利润五十四万元。其中，朱某某过去为该公司搞大米造成的亏损，由联合公司承担四万元，朱某某应交联合公司定额利润五十万元。
被告人朱某某在河北省昌黎县销售木材应缴纳的税金，均已缴纳给当地税务机关。在大兴安岭地区销售的木材如何纳税，朱某联合公司签订协议时，没有作出明确规定，朱某某在经营期间就如何纳税一事曾请示过联合公司主管领导，但未得到明确答复。朱某某在木材销售过程中，经联合公司同意，使用的是联合公司帐户和联合公司一分厂的发货票，因为没有与公司及时结帐，致使这部分税金至案发时亦未能缴纳，案发后，税务机关已对朱某某作了罚款二十五万二千九百七十五元三角的处罚决定。
一九八七年一月，被告人朱某某聘用联合公司一分厂调材员聂志明为昌黎木材经销处的调材员，并使用聂志明原在松岭林业局林产工业科使用的联合公司一分厂帐户。在此期间，由于松岭林业局林产工业科对联合公司所属各厂在该科所立帐户实行并户管理，致使一分厂在松岭林业局的木材款十八万五千四百三十五元八角从朱某某帐户中支出。朱某某发现后，找到公司主管财务副经理张安君索要，后经联合公司审计科查帐属实，一分厂给朱某回了此款。至于检察机关指控朱某某战友用了一分厂二万四千一百七十四元一角五分的款项，也是由于松岭林业局林产工业科会计实行并户管理造成的，朱某某本人当时并不知道，因此并非其故意占有行为。一九八八年五月十六日，朱某某向联合公司上交利润二十九万二千五百元，公司领导按一九八八年三月二十九日经理办公会议所做的朱某某应向公司返利五十万元的决定，向其催要其余部分，朱某某以联合公司曾答应给其一千立方米扶育伐木材指标补偿其为职工买大米的损失但没能兑现为理由要求重新算帐。公司领导便派审计科科长与朱某某算帐，这时朱某某拿出两份盖有联合公司公章并分别写有“八七年扶育伐木材指标由昌黎木材经销处负责经销，全年上交三十万元，由兴隆加工厂收管理费”和“公司领导决定今年春节职工大米由昌黎木材经销处购买，由你处负责从八七年利润中支付，为给联合公司完成节日福利不做上交利润”的文件，声称以此为据，冲抵其上交的利润后，联合公司还应返给其四万元。对此，公司领导因没有查到两份文件的底稿，不予承认。
一九八八年初，被告人朱某某来到联合公司副经理张安君家，送给张人民币三千元。一九八八年四月，张安君与公司财务科长李家瑞去北京路过昌黎时，朱某某送给其每人人民币五百元及价值人民币二百零五元的马裤呢衣服各一套。一九八八年四月，张安君出差因没钱，向朱某某借了五百元人民币，并写了借条，后张安君还钱时朱某某没要，并将借条给了张安君。一九八八年九月，松岭林业局木材科副科长白树民在火车上遇见朱某某，朱某给白人民币五千元。
上述事实，张安君、王某甲、王某乙等证人:证言证实，所签合同和会议记录及朱某某拿出重新算帐的两份文件证实；被告人朱某某供认上述事实。大兴安岭地区中级人民法院认为，被告人朱某某与联合公司签订的定销承包合同，是符合国家法律政策规定的，朱某某履行了合同约定的义务，在经营过程中，联合公司于一九八八年三月二十九日的经理办公会对原合同规定上交利润进行了调整，对此高速双方认可，应视为合法有效。后来因结算发生分歧，朱某某没按时向公司交余下的利润，是属于债权债务范围内的民事法律关系，不构成贪污。由于朱某某与联合公司没有最后结算财务帐，尚有部分税金没有缴纳，且税务机关已作罚款处理，不应认定朱某某侵吞税金。在朱某某经营木材期间，松岭林业局林产工业科对联合公司所属各单位所使用的帐户实行并户，造成朱某某所收客户的木材预付款被占用，对此不能视为朱某某具有陷瞒事实的诈骗行行为。朱某某在结算时拿出的两份文件虽然没有查到文件底稿，但认定为朱某伪造的文件证据不足，且没有起到被告人以此抵销应返利润余额的作用，由此认定被告人朱某某犯有诈骗罪不妥。被告人朱某某先后送给张安君、李家瑞、白树民三人现金和物品的前、后均未向对方提出为自己谋取不正当利益的要求，亦无证据证实对方为被告人谋取了任何不正当利益，对此行为应视为个人之间的赠与，不构成行贿罪。综上，朱某某的行为不构成贪污罪、诈骗罪、行贿罪，依照《中华人民共和国刑法》第十条之规定，宣告朱某某无罪。宣判后，黑龙江省人民检察院大兴安岭分院以大检刑抗字(1994)第X号抗诉书提出抗诉。抗诉理由是:1、虽然一九八八年三月二十九日联合公司经理办公会议决定朱某某向公司交利润五十万元，但是由于朱某某少报木材销售款十五万余元据为己有，应构成贪污罪。2、被告人朱某某在河北省昌黎县销售木材过程中，采取少报销售数额，销售不入帐的方法，不交纳零售税、批发税两项合计三万三千八百六十九元八角二分，一审法院认定朱某某在昌黎应交纳税金全部上缴没有依据。被告人朱某某在大兴安岭地区经销木材期间，采取欺骗手段不按时申报纳税，将在当地未缴纳税款十八万五千一百七十一元八角七分据为己有，已构成贪污罪。3、朱某某隐瞒与聂志明结清木材帐目的事实，从一分厂骗出人民十八万五千四百三十五元八角，不但有聂志明的证实，还有双方已签字的结帐清单为证，且一分厂认为本厂有款结算，不可能占用朱某某的木材款，所得款应构成诈骗罪。4、朱某某伪造两份文件是事实，原审法院仅以两份假文件没有起到被告人企图以此抵销应返利润余额的作用为由而不认定朱某某诈骗犯罪是错误的。
经审理查明，原审判决认定被告人朱某某的案件事实清楚，证据确定、充分。被告人朱某某承包昌黎木材经销处后，与联合公司建立了承包关系，并签订了定销承包合同书，规定了上交利润。朱某某在经销木材期间，一九八八年三月二十九日联合公司经理办公会议以审计科对朱某某销售木材情况的匡算结论为依据，决定朱某销售的国拨材、火烧木、扶育伐全年定额上交利润五十四万元，朱某某为职工购买大米亏损十一万余元，由联合公司为其承担四万元，这样朱某某全年应向公司交利润五十万元，朱某此亦表示同意，应视为联合公司与朱某某对原合同进行了调整，仍应为有效合同。调整后的定额上交利润的事实，是不会被朱某某少报收入所改变的，且由于票据不全，无据确认朱某报木材销售款的事实，另外合同期限尚未届和结算，因此，朱某某铁行为不构成贪污罪。朱某某在昌黎销售木材，应缴纳的税款，根据当地税务机关经办人员郝树新、刘某川证言证实已全部缴纳。在大兴安岭地区销售木材应如何纳税，确因协议中没作规定，朱某多次请示过公司领导，但一直未得到明确答复，加之尚未结帐，所以不能证明朱某某主观上有非法占有税金的故意，故朱某吞税金的贪污犯罪不能成立。朱某某于一九八七年一月聘用聂志明为调材员，聂志明与张玉霞结往来帐时，聂将其于一九八六年为联合公司一分厂发木材时欠松岭林业局木材款二十三万余元记到朱某某的名下，但聂、张感到不把握，便在算帐单上标明“大计估算”的字样。朱某知后，多次找聂重新算帐，但一直拖延未结。对此，聂志明虽曾在侦查环节证实帐目已结清，但后来又多次否认，且证实其在一九领先六年为一分厂所发木材与朱某某锁有任何关系。检察机关认定朱某某与聂志明在结帐清单上已有签字并非事实。至于一分厂所提出自己帐面有款，不可能占用朱某某木材预付款，经联合公司审计科审计证实，一分厂确实占用了朱某某木材款，朱某某据此索回记在其名下的款项应属合法，故认定朱某某诈骗犯罪的理由不能成立。朱某某在向联合公司提出重新算帐时，拿出假可以做为冲减其向联合公司上交利润凭据的两份文件，均盖有“林业部大兴安岭林业管理局林工商联合公司”的公章，且有经手盖章人的证实，朱某多次辩称这两份文件是经联合公司前任经理刘某清(已故)批准后起草的。所以即使查无文件底稿，也不能仅此为据证明朱某某伪造文件行骗的事实，且联合公司对朱某上交利润数额已经定死，即使是假文件也不可能起到冲减已经确定的定额利润作用。因此，不能认定朱某某构成诈骗罪。
本院认为，原审判决宣告被告人朱某某无罪正确，黑龙江省人民检察院大兴安岭分院的抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第(一)项之规定，裁定如下:
驳回抗诉，维持原判。
本判定为终判定。
审判长高振东
审判员张清文
代理审判员尹红琳
一九九五年三月三十一日
书记员杨兴明
