上诉人（原审被告）杭州凯德空分工程有限公司，住所地浙江省杭州市下城区X路X号。

法定代表人蔡某，该公司总经理。

委托代理人楼建祥，浙江平凡（略）事务所（略）。

委托代理人周伟良，北京市康达（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）青海宇洁气体有限责任公司，住所地青海省西宁市经济开发区X路X号。

法定代表人陈某，该公司董事长。

委托代理人李海宁，竞帆（略）事务所（略）。

委托代理人党向谦，竞帆（略）事务所（略）。

上诉人杭州凯德空分工程有限公司（以下简称凯德公司）因买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院作出的(2010)宁民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2010年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人凯德公司委托代理人楼建祥、周伟良，被上诉人青海宇洁气体有限责任公司（以下简称宇洁公司）委托代理人李海宁、党向谦到庭参加诉讼；双方当事人的法定代表人经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

青海省西宁市中级人民法院认定，2007年10月20日，宇洁公司与凯德公司签订一份《x/h（氧）液体空分设备供货合同》，约定供方凯德公司为需方宇洁公司提供一套x/h（氧）液体成套空分设备，供方负责合同设备供货范围内的成套供货，包括成套设备、设备工艺管道、工程材料的供货、安装、调试工作，为交钥匙工程；土建、厂房由需方负责，高压由需方接至受电柜，低压部分供方仅对供方所安装设备负责，诸如照明、空调、行车等不在本合同安装范围内。供货范围包括备品、备件及专用工具，见附件四、五、六；合同总价款为800万元；交货及交货条件为空分设备的投产出氧气为合同生效后五个半月内，由凯德公司总完成该套设备的交钥匙工程，符合设计指标的正常运行等。合同还约定了付款条件及方式，标准、检验和开箱验收，保证和赔偿、合同纠纷及处理方式等。合同签订后，宇洁公司支付了相应的款项，凯德公司未在合同约定的期限内履行供货义务。就此，宇洁公司与凯德公司于2008年8月1日签订了《交货及付款事宜谅解备忘录》，约定凯德公司最晚一次的发货日期为2008年8月20日，9月30日安装完毕，10月20日完成调试交钥匙工作，整个工程验收交付使用。如凯德公司未按时发货，则承诺按合同总价的每日千分之四进行罚款。安装过程中由于凯德公司的原因而造成的停工待料的情况，不能按时完成安装影响调试时，凯德公司承诺按合同总价的每日千分之四进行罚款。凯德公司于2008年11月25日通过兰州环西物流西宁专线给李益（四川省化工建设总公司第九分公司工作人员）发送货物，名称设备，货号x671一1，数量1件。2008年12月30日宇洁公司与四川省化工建设总公司第九分公司交接冷箱内管架和扣件清单。该设备于2009年5月18日进行开车调试，至今未调试完毕，进行验收交接。另查明，2007年11月1日，凯德公司与四川省化工建设总公司第九分公司签订了《西宁宇洁气体有限责任公司x／h液体空分成套装置安装施工合同》，合同约定四川省化工建设总公司第九分公司负责西宁宇洁x／h液体空分成套装置项目的安装，本工程包括人工、机具和辅材料费，合同价款为96万元。

青海省西宁市中级人民法院认为，根据各方当事人的诉辩主张，确定案件的争议焦点是凯德公司在合同履行期限内是否存在违约行为及违约金数额的认定。对上述争议焦点，宇洁公司认为，凯德公司不仅延期供货、延期安装，至今未调试出合格的氩气体，导致无法交付验收，属根本性违约，理应承担违约责任，支付违约金。违约金的计算是迟延供货和安装按备忘录的约定迟延供货、安装按总货款的每日千分之四计算，最后一次交货是2008年11月25日，违约90天×3.2万元＝288万元；安装完成日为2009年5月18日，违约230天×3.2万元＝732.8万元；迟延交工按合同约定按总货款的每日万分之一计算，截止到2010年6月22日，976天×800元＝78.08万元。以上合计1098.88万元。我公司已予以减少，仅主张500万元，凯德公司理应予以支付。凯德公司认为，对宇洁公司提交的2008年10月31日、11月25日的两份货运单真实性不持异议，但该货运单记载所承运的货物属宇洁公司在设备安装过程中变更的设备和后补的配件，不应属迟延发货。宇洁公司提交的2008年12月30日宇洁公司与四川省化工建设总公司第九分公司交接冷箱内管架和扣件清单，所列货物不包括在供货合同中，是四川省化工建设总公司第九分公司在安装设备过程中所需的辅助材料，且出具该清单是宇洁公司要求购买四川省化工建设总公司第九分公司以上辅料双方签署的凭证，与本案无关。故宇洁公司提供的以上证据不能证实我公司存在迟延发货的违约行为。对于迟延安装虽有发生，但双方已于2008年11月18日达成一致意见，不再追究在此之前各自的违约责任，故我方亦不承担违约责任。退一步说，即使我公司要承担违约责任，宇洁公司按《备忘录》中的约定计算违约金过高，请求人民法院予以酌减，且宇洁公司对迟延安装的起止时间计算有误，设备实际安装完毕的时间为2008年12月底，而非宇洁公司主张的2009年5月18日。青海省西宁市中级人民法院认为，根据凯德公司向法庭提交的宇洁公司与凯德公司于2008年10月13日和11月28日的两份函件中可以看出，宇洁公司要求变更的保冷管，最终未实际变更，而是由宇洁公司另行购买，对此，凯德公司在庭审时予以认可，且2008年10月31日、11月25日的两份货运单上所记载的是安装所需设备而非配件，故凯德公司关于宇洁公司提交的2008年10月31日、11月25日的两份货运单的辩解理由不能成立。对于迟延安装和至今未验收交接，凯德公司认为双方已达成互不追究违约责任的一致意见，故不应承担违约责任，但凯德公司向法庭提交的会议纪要并无宇洁公司的认可签字，且在庭审时宇洁公司对此不予认可，故凯德公司的辩解理由无证据证实，不能成立。对于宇洁公司主张的违约金计算的认定,青海省西宁市中级人民法院还认为，按照双方当事人签订的《供货合同》及《备忘录》，均约定了违约责任的计算标准，宇洁公司依据该标准进行了计算，违约金为1098.88万元，其主张的违约金为500万元已做出了大幅度的让步。凯德公司认为宇洁公司主张的违约金过高，要求按照相关法律规定，当事人约定的违约金不得超过造成损失的百分之三十，但凯德公司未向法庭提交证据证实宇洁公司应其违约所遭受到的损失数额，故无法确定宇洁公司所主张的违约金数额是否过分高于造成的损失，且凯德公司的违约行为属根本性违约，故凯德公司要求酌减违约金的辩解理由，不予采纳。对于凯德公司认为安装完毕的时间应为2008年12月底，但其未提供相关证据予以证实。综上，凯德公司在合同履行期限内未按合同和备忘录的约定履行义务，对宇洁公司形成违约，理应承担违约责任，其辩解理由因无证据证实，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条第一款、第一百二十八条之规定，遂判决：凯德公司于本判决生效后十日内支付宇洁公司违约金x元。本案案件受理费x元由凯德公司负担。

宣判后，凯德公司不服，在法定期限内提出了上诉。

凯德公司上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、宇洁公司对于收到备忘录第2条所列的设备名称、数量没有异议，但我公司严格按照“谅解备忘录”第2条载明的发货时间发货并到达宇洁公司工地的，我公司没有逾期供货，不能适用谅解备忘录第3条约定的违约责任。2008年8月1日签订的谅解备忘录第2条载明的18类设备全部按照约定的时间发货并到达目的地，没有逾期供货。谅解备忘录第3条约定的违约责任只能对约定的设备适用，除此以外的其他任何设备、附件或辅料并没有约定明确的发、到货时间，即使没有在2008年8月29日前交付，也不能套用第3条来要求承担违约责任。2、宇洁公司提交的证据不能证明我公司逾期交付的日期，应承担举证不能的法律后果。宇洁公司提交的形成于08年10月31日编号x号货运单与形成于08年11月25日编号为x的货运单系宇洁公司单方面取得，货运单上的罗兴军、李益签名并非本人所为，罗兴军、李益没有签收。这两份运单不能证明一审判决所认定的10月31日或11月25日是我公司最后交付设备时间的事实。2008年12月30日是宇洁公司购买川化建安装支架的交接日期，不是我公司的最后交付日期。一审中，宇洁公司对收到备忘录所列设备的事实没有异议。从前述1-2两方面的事实与理由看，设备供应是按照备忘录约定的时间完成的，证明我公司迟延交付设备的两份货运单是不真实的，不能证明待证事实。宇洁公司应就迟延交付设备承担举证不能的法律后果，一审判决就迟延交付所作的认定是没有事实与法律依据的。3、一审判决就迟延安装违约所作的认定与事实不符，安装逾期的原因是宇洁公司造成的。首先，我公司完成安装的时间为2008年12月30日前，而不是宇洁公司所主张并被一审判决认定的2009年5月18日。其次，从货款支付时间上看，安装完成的日期也不可能是2009年5月18日。合同号为x一1020的供货合同第3.3.5条规定，在设备及全部安装工作完毕后，宇洁公司付80万货款（第五期）给我公司。2009年2月12日，宇洁公司支付第五期货款80万元中的20万元，因此第五期货款开始支付就表示安装工作完成，安装完成的日期至少应该在2009年2月12日之前，而且中间还隔了春节，而不是2009年5月18日。2009年5月18日是设备开车的日期。第三，不能在2008年10月30日前完成安装的原因是宇洁公司没有在2008年10月30日前提供经验收合格的土建基础工程、安装所需的塔外工艺管线图纸以及经宇洁公司变更由自己购买的保冷管设备，没有在2008年10月30日前到达工地，并且宇洁公司没有履行法律法规强制性要求的审批与备案手续导致安装完成日期逾期。谅解备忘录第4条约定，安装过程中由于宇洁公司的原因而造成的停工待料的情况，不能按时完成安装影响调试时，宇洁公司承诺按合同总价的千分之四、每日进行罚款。证据显示恰恰是宇洁公司的原因导致迟延安装，而非我公司的原因，因此，逾期完成安装的责任应由宇洁公司自己承担，不能适用备忘录第4条约定要求承担迟延安装的违约责任。综上，宇洁公司以2009年5月18日作为安装完成的日期计算违约金736万元与备忘录第4条约定以及事实不符，一审判决采纳是缺乏事实依据的。4、2008年11月18日的现场工作会议纪要对当事各方依法成立并有效，纪要第一条中“不再追究之前各自的违约责任”约定，对三方当事人都有约束力。一审判决以宇洁公司没有签字或盖章为由否认该现场会议纪要对其的约束力，缺乏事实与法律依据。签订于2008年11月18日的现场工作会议纪要，虽然宇洁公司没有签字或盖章，但宇洁公司已经履行了该现场工作会议纪要第4条约定的支付真空输液管x元补差价的主要义务，同时宇洁公司也已接受了我公司及川化建公司根据该会议纪要约定作出的履行结果。《合同法》第37条规定，采用合同书形式订立的合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。据此，会议纪要虽然没有宇洁公司签字或盖章，但是宇洁公司参与了整个会议纪要的协商，且根据会议纪要做出了履行行为。根据会议纪要第1条约定，各方互不追究2008年11月18日之前的违约责任。因此，退一步讲，即使存在迟延交付设备或迟延安装的情形，互相之间不追究之前的责任。5、一审判决关于逾期调试的认定与事实不符。我公司完成安装的时间在2008年12月30日前，并在2009年2月12日收到了宇洁公司支付的第五期货款80万元中的20万元，表明安装至少在2月12日前就已经完成。安装完成后，由于宇洁公司没有按照x-1020的供货合同第3.3.5条约定，在设备及全部安装工作完毕后，将80万进度货款（第五期）全部一次性支付，而是分四次支付的，加上宇洁公司没有及时提供符合要求的高压电以及及时完成法律法规强制性要求的特种设备开车调试所需报批备案手续，导致逾期调试。因此，导致逾期调试的原因在于宇洁公司，逾期调试的违约责任不应由我公司承担。6、退一步讲，即使存在安装迟延，一审判决计算违约金的天数也远远多于实际天数，违约金明显过高。

综上，一审判决以宇洁公司主张的2008年12月30日为最后交货日期、2009年5月18日为安装完成日期为依据得出违约金x.88万元为基础并支持宇洁公司500万元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，请求撤销青海省西宁市中级人民法院（2010）宁民二初字第X号民事判决，依法驳回宇洁公司的诉讼请求；判决由宇洁公司承担一、二审案件受理费。

宇洁公司答辩称，1、凯德公司没有按照合同约定按期履行发货义务毋庸置疑。根据宇洁公司与凯德公司于2008年8月1日签订的《交货及付款事宜谅解备忘录》第2条约定，凯德公司应当将18类货物最迟在2008年8月28日前运抵我公司工地，但根据运输单记载，凯德公司于2008年12月30日才将最后一批货物运至工地，凯德公司在民事上诉状中所陈某的理由不能成立：首先，宇洁公司所购买的货物是构成整体空气制造设备中不可缺失的一部分，而该货物的组装同样需要相配套的设备、附件及其他辅料，是整体工程不可缺少的组成部分，也同样是合同的组成部分，对于这一点，凯德公司作为空分行业的资深公司不可能不知道，因此，凯德公司认为其他“设备、附件及其他辅料”不是合同的组成部分，不在谅解备忘录约定范围的上诉理由不符合合同约定，明显是曲解合同，如果凯德公司的这一理由能够成立，就意味着凯德公司至今也可以不交付所谓的“设备、附件及其他辅料”，其结果也必然导致设备处于零散状态，而且凯德公司不用承担因延迟交货导致的违约责任，这显然违背最基本的合同目的。凯德公司主张是按谅解备忘录的约定履行的交货义务，但凯德公司没有提交任何证据，恰恰表明凯德公司应当承担举证不能的法律后果。其次，宇洁公司与凯德公司之间货物交接都是通过货运单进行的，这是本案的一个基本事实，也是双方的合同约定和交易习惯，至于是否签字以及由谁签字本身并不影响交接货物这一事实；如果凯德公司彻底否认运输单，也就意味着凯德公司从来没有向我公司交付过任何货物，这显然与本案事实不符。凯德公司在二审否认运输单的真实性和客观性，本身违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对自认事实所确立的基本原则。凯德公司发运的最后一批货物的时间为2008年11月25日，一审法院对此事实认定违约正确，二审应当依法予以维持。2、凯德公司没有按照合同约定按期履行安装义务毋庸置疑。凯德公司无论是在一审期间还是在民事上诉状中均认为其不应当承担设备安装的违约责任，但其一审的抗辩理由和二审的上诉理由前后矛盾：首先，其在上诉状中非常明确的表明完成安装的时间为2008年12月30日前，也就表明其是按合同约定时间完成事项，既然如此凯德公司为何又在上诉状中说安装完成时间为2009年2月12日，这只能表明其在逃避应承担的违约责任。其次，凯德公司以我公司于2009年2月28日向其支付20万元为由，认为其在2009年2月12日前完成安装更无事实。早在2008年9月12日，我公司就己直接向其支付货款650万元，未计算我公司垫付的电费、吊装费，根据《x/h（氧）液体空分设备供货合同》第3.3.5条“在设备及全部安装工作完毕后，宇洁公司付80万元货款”的约定，如果按照凯德公司的逻辑，是否意味着其早在2008年9月12日就己完成全部安装工作了，因此，这一推论显然与本案事实不符。事实上我公司提前支付80万元货款，目的是为督促其能够尽快履行合同义务，使我公司巨额投资能够尽快投产。至今其仍然没有根据“谁主张、谁举证”的原则提交相应证据，其该项上诉理由不能成立。3、2008年11月18日的《会议纪要》是凯德公司单方制作的，我公司没有签字盖章，但凯德公司以我公司向其支付x元货款就是对会议纪要的认可，并援引《合同法》第37条，认为会议纪要已对双方产生了法律约束力，凯德公司的这项主张不能成立，其所以要将我公司未签字的《会议纪要》作为证据使用，目的就是为了逃避承担违约责任。4、凯德公司明确表明其构成违约，其在上诉状中所谓的“退一步”的表述，表明其主张没有违约的陈某不能成立。

综上，向二审法院说明的是我公司主张的违约金500万元己经充分考虑了凯德公司的支付能力，作了大幅度的让步，主张的违约金数额适合；凯德公司关于违约金明显过高的上诉请求不能成立；一审判决事实认定清楚、适用法律正确、程序合法，凯德公司的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明，2007年10月20日，宇洁公司与凯德公司签订一份《x/h（氧）液体空分设备供货合同》，约定本合同前签订的x-X号合同作废。该合同约定凯德公司为宇洁公司提供一套x/h（氧）液体成套空分设备，凯德公司要严格按照设备的主要技术性能和设备设计、基础条件进行合同设备的设计，对整套空分设备工艺流程及技术总负责，即负责合同设备供货范围内的成套供货，包括成套设备、设备工艺管道、工程材料的供货、安装、调试，系交钥匙工程。合同还约定由宇洁公司负责土建，高压接至受电柜；凯德公司对低压部分安装设备负责；供货范围为合同附件四、五、六约定的范围，包括备品、备件及专用工具。交货及交货条件为空分设备的投产出氧气为合同生效后五个半月内，即在2008年4月5日前由凯德公司总完成该套设备的交钥匙工程，符合设计指标的正常运行等。合同还约定了付款条件及方式，标准、检验和开箱验收，保证和赔偿、合同纠纷及处理方式等内容；合同总价款为800万元。2007年11月1日，凯德公司与四川省化工建设总公司第九分公司签订了《西宁宇洁气体有限责任公司x／h液体空分成套装置安装施工合同》，约定四川省化工建设总公司第九分公司负责西宁宇洁x／h液体空分成套装置项目的安装，工程包括人工、机具和辅材料费，还约定安装主材由凯德公司负责提供，其它一切辅材及安装工作均由四川省化工建设总公司第九分公司负责。宇洁公司与凯德公司上述供货合同签订后，凯德公司未按照合同约定期限及时供货，双方于2008年8月1日又签订了一份《交货及付款事宜谅解备忘录》，该备忘录说明原合同约定的设备无法按原期限完成，双方不再追究之前的违约责任，并约定了凯德公司对分馏塔系统、仪控系统和其它系统的发货期限，确定2008年8月20日为最后一次发货日期。双方约定9月30日设备安装完毕，10月20日完成调试交钥匙工作，整个工程验收交付使用。该备忘录还约定了双方的违约责任，如凯德公司未按时发货，则承诺按合同总价千分之四/每日进行罚款；安装过程中由于凯德公司的原因而造成的停工待料的情况，不能按时完成安装影响调试时，其承诺按合同总价千分之四/每日进行罚款；宇洁公司不按双方认可的上下塔对接付款100万元，按合同总价千分之四/每日进行罚款；上述罚款不列入原合同规定的第6.5条款范围内。

上述备忘录签订后，凯德公司没有按时供货，也未如期安装设备，宇洁公司于2008年9月28日给凯德公司关于要求履行《交货及付款事宜谅解备忘录》的函，该函称“……因贵公司发货不及时，现场技术人员不在场，致使安装无法完成，要求按备忘录的尽快组织发货并马上派相关技术人员到现场。”根据2009年6月16日由宇洁公司、凯德公司、开封开关厂、四川省化工建设总公司第九分公司召开会议形成的《会议纪要》记载事实，凯德公司为宇洁公司安装的设备开机为2009年5月18日。根据双方在一、二审中自认的事实，凯德公司安装的设备至今未调试出合格氩气体。宇洁公司为证明凯德公司的违约行为，还提供了由李益签名及收货人为李益、罗兴军的2008年10月31日、2008年11月25日两份货运单。凯德公司则认为货运单不是由李益、罗兴军本人签名，对证据的真实性不予认可，但对该证据记载所发货物是发给宇洁公司的设备的问题没有提供反驳证据。根据本案双方当事人提供的证据，宇洁公司关于货运单上的签名虽不是李益、罗兴军，但两份货运单所发货物是凯德公司在货运单记载的时间内，通过兰州环西物流西宁专线发给四川省化工建设总公司第九分公司为其在宇洁公司安装的设备的事实足以认定。根据本案事实应认定2008年10月20日为双方合同约定发货日，2008年11月25日为凯德公司最后实际发货日；2008年9月30日为双方合同约定的设备安装完毕日，以双方于2009年6月16日形成的《会议纪要》中记载的2009年5月18日为凯德公司设备实际安装完毕日；2008年10月20日为双方合同约定的验收交工日，2010年6月22日为凯德公司迟延交工违约金计算截止日。

本院认为，根据凯德公司的上诉理由和请求及宇洁公司的答辩，本案争议焦点是凯德公司在合同履行期内是否存在违约行为、是否应承担违约责任及如何确定所承担违约金数额的问题。

一、关于凯德公司履行合同是否违约及是否应承担违约责任的问题。宇洁公司认为，凯德公司延期供货、延期安装，安装设备至今未进行验收，未调试出合格的氩气体，属根本性违约，应承担违约责任。凯德公司认为其有违约行为，但没有根本性违约，在合同履行期间双方以备忘录、会议纪要的形式已确定不再追究违约责任，且我公司不能按期交货、按期完成安装工作，主要是宇洁公司未按合同约定具备安装条件所致，凯德公司不应承担违约责任。本院认为，宇洁公司与凯德公司签订的《x/h（氧）液体空分设备供货合同》是双方真实意思表示，未违反法律法规规定，为有效合同。从合同约定条款看，分为设备买卖和设备安装调试两部分主要内容，最终实现交钥匙工程。合同履行前期，宇洁公司按合同约定如期付款，设备买卖相对人凯德公司未按合同约定如期交付标的物，双方通过签订《交货及付款事宜谅解备忘录》的形式，对合同违约行为互不予追究。该《交货及付款事宜谅解备忘录》实际是《x/h（氧）液体空分设备供货合同》的补充协议，其内容表达了双方的意愿，内容有效。本案中根据凯德公司自认事实、宇洁公司提供的证据和审理查明的事实，凯德公司未按《交货及付款事宜谅解备忘录》约定的期限交货、按时完成设备安装是客观存在的事实，按约定属违约行为，凯德公司所安装的设备至今未验收和正常运行，一审法院认定凯德公司违约得当。凯德公司虽然以2008年11月18日的《会议纪要》为依据，认为双方通过再一次的协商对其违约行为不再追究，但该《会议纪要》仅有凯德公司朱渭成与四川省化工建设总公司第九分公司李益签字，宇洁公司没有签字并不认可其真实性。本院认为，上述《会议纪要》的签字人凯德公司与四川省化工建设总公司第九分公司是向宇洁公司销售设备和安装设备的关系人，相互间有利害关系，在宇洁公司不认可《会议纪要》真实性的情况下，凯德公司还提供了宇洁公司向其支付x元货款的证据，并认为宇洁公司对2008年11月18日《会议纪要》予以认可并执行了协议内容。对此，本院认为，本案中凯德公司与宇洁公司设立的法律关系之一是买卖关系，作为买货方的宇洁公司对其所欠货款的支付行为属履行合同义务范畴，凯德公司对宇洁公司支付货款的行为在没有提供其他证据佐证的情况下，以宇洁公司支付了货款便推定宇洁公司未签字的《会议纪要》是真实的，缺乏证据。凯德公司以该证据为依据辩称在其又一次不能按约如期完成设备安装时，宇洁公司按《会议纪要》再一次不追究其合同违约责任，因无事实根据，其理由不予采信；凯德公司又以此为依据认为其完成安装的时间在2008年12月30日前或者至少在2009年2月12日前的理由，不予采纳。本案事实表明凯德公司在履行合同中先后多次违约，且由其安装的设备至今未进行正常验收，调试出合格产品，实现交钥匙工程，按双方签订的《x/h（氧）液体空分设备供货合同》及《交货及付款事宜谅解备忘录》，凯德公司的行为构成合同违约，一审法院认定其承担违约责任得当，凯德公司关于不承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、对本案违约金数额的确定问题。本案中宇洁公司向凯德公司主张了三部分违约金，即迟延供货、迟延安装、迟延交付安装工程违约金。凯德公司认为其即便承担违约责任，宇洁公司计算的违约金过高。本院认为，对迟延供货、迟延安装、迟延交付安装工程违约金的计算方法，双方在《x/h（氧）液体空分设备供货合同》和《交货及付款事宜谅解备忘录》中有明确约定。宇洁公司以《交货及付款事宜谅解备忘录》、《x/h（氧）液体空分设备供货合同》为依据的计算方式，未违背双方当事人的合同意愿，予以确认。宇洁公司主张的三部分违约金中，关于迟延供货、迟延安装违约金虽然是按双方签订的《交货及付款事宜谅解备忘录》条款计算的，但两者之间有重复计算问题，为了公平公正，对一审法院的该项认定本院予以调整，即对宇洁公司以2008年11月25日为发货日，按照备忘录约定的最后交货期限2008年8月20日往后减去8天的路途运输时间，即以8月28日为起点，计算凯德公司应承担延期交货违约金90天×3.2万元=288万元，不予支持。对迟延安装、迟延交付工程违约金，按照备忘录约定的2008年9月30日为设备安装完毕日，以2009年5月18日为设备开车调试截止日，凯德公司应承担延期安装违约金229天×3.2万元=732.8万元；以按合同约定的2008年10月20日为交工日，以2010年6月22日为截止日，迟延交工976天，按总货款的每日万分之一，凯德公司承担违约金976天×800元=78.08万元，上述两项合计810.88万元。根据宇洁公司在诉讼中对违约金减半的主张意见，本院结合凯德公司先后合同违约程度及本案的实际情况等因素，酌情确定由凯德公司减半承担违约金405.44万元；驳回凯德公司的其他上诉理由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

将青海省西宁市中级人民法院(2010)宁民二初字第X号民事判决主文判决杭州凯德空分工程有限公司在本判决生效后十日内支付青海宇洁气体有限责任公司违约金500万元变更为由杭州凯德空分工程有限公司于本判决生效后十日内支付青海宇洁气体有限责任公司违约金405.44万元。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费x元，由杭州凯德空分工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长：郭国泰

审判员：吴蓓

代理审判员：黄某

二0一0年十二月二十九日

书记员：王依沙