原公诉机关江华瑶族自治县人民检察院。

上诉人（原审被告人）廖某，男，X年X月X日出生于（略），壮族，本科文化，公务员，住（略）（县水利局院内）；因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2008年12月5日被江华瑶族自治县公安局刑事拘留，同月16日被执行逮捕，原羁押于江华瑶族自治县看守所。2009年5月25日经江华县法院决定，取保候审。

辩护人戴某某，江华瑶族自治县法律援助中心律师。

永州市江华瑶族自治县人民法院审理江华瑶族自治县人民检察院指控被告人廖某犯贪污罪、受贿罪一案，于二00九年五月二十二日作出（2009）华法刑初字第X号刑事判决。被告人廖某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院代理检察员潘开和出庭履行职务。原审被告人廖某及其辩护人戴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，被告人廖某在江华瑶族自治县水利局工作期间，利用职务上的便利，收受他人贿赂，并伙同他人非法占有公共财物。其具体犯罪事实如下：

（一）受贿罪

2003年12月至2004年1月，被告人廖某受永州公司和江华县水利局委派，担任溢洪道工程的现场监理。2003年12月底的一天晚上，为得到被告人廖某的关照，溢洪道工程负责人秦某某送给被告人廖某4000元。2006年5月上旬的一天上午和2006年9月的一天下午，湘禹项目部为了得到被告人廖某的关照，分别送给被告人廖某2000元、4000元，上述款项被告人瘳铁均予以收受。该事实有以下证据证实：

1、投标报价书、竣工验收表、工程量结算单，证实2003年溢洪道工程由新化工程队承建，负责人为秦某某，廖某负责工程质量验收和工程量结算。

2、证人秦某某的证言，证实2003年12月的一天，他在草岭水库二楼自己的住房，为了得到廖某的关照，拿了4000元给廖某，廖某收受了。

3、证人陈某某的证言，证实2003年12月，她爱人送了4000元给江华县水利局溢洪道工程监理。

4、证人杨某某的证言，证实他系草岭工程赵某某雇请的管理员；2006年，赵某某承包草岭工程开工不久，为得到关照，他送了2000元给廖某，同年中秋节之前，他又送了4000元给廖某；他每次送钱给廖某都是经过赵某某同意的。

5、证人赵某某的证言，证实2006年3月和中秋节，他均安排了杨某某送钱给廖某，但至于杨某某具体送给廖某多少钱，他已记不清楚了。

6、被告人廖某的供述，证实他于2003年受永州公司和本县水利局派遣，到溢洪道工程担任监理。溢洪道工程施工老板秦某某为了在工程丈量、结算时能得到他照顾，于2003年12月下旬的一天下午送给他4000元；2006年5月上旬的一天上午，草岭工程C2标段的材料采购、管理员杨某某送给他2000元；2006年9月底的一天下午，杨某某送给他4000元。

（二）贪污罪

2006年1月10日，江华县水利局作为业主方与湘禹公司签订协议书，约定湘禹公司承包草岭工程。被告人廖某受本县水利局指派，担任工程管理员。2006年4月份的一天，草岭工程指挥部的蒙某某、黄某乙、朱某某和被告人廖某与余辉公司总监代表谭某某、湘禹项目部经理赵某某商议虚增工程量套取草岭工程资金，用于私分和对湘禹项目部的材料补差等用途。随后，确定蒙某某、黄某乙、朱某某、谭某某及被告人廖某五人参与分钱。2006年8月底，蒙某某、黄某乙拿到15万元套取资金后，二人协商决定将15万元中的一部分发给他们自己二人及朱某某、谭某某和被告人廖某三人；2006年8月底、9月初的一天，蒙某某携带8万元现金至本县X镇爱塞丽雅大酒店一房间内，分给谭某某、黄某乙、朱某某及被告人廖某，被告人廖某分得2万元。该事实有以下证据证实：

1、施工协议书，证实2006年1月10日，业主方本县水利局将草岭工程C2标段承包给湘禹公司施工。

2、监理合同书，证实2005年10月23日，业主方本县水利局委托余辉公司承担工程建设监理任务。

3、工程月进度报表。工程月进度款审批一览表、工程款付款证书、记账凭证，证实2006年4月份、5至6月份、7至8月份、11至12月份，共计4次施工方申报的进度款报表分别有二套，一套系实际月工程量、工程款，一套系虚构月工程量、工程款，且套取的资金均已领取。

4、证人蒙某某的证言。主要内容是：2006年4月份，他与谭某某、黄某乙、朱某某、廖某、赵某某开例会时协商，从工程中套取资金发辛苦费；2006年8月29日下午，赵某某将从C2标段套取资金中的15万元交给他和黄某乙，他与黄某乙协商，将其中的一部分钱私分；同年9月1日，他在爱塞丽雅大酒店分给廖某2万元。

5、证人黄某乙的证言。主要内容有：2006年4月，蒙某某讲从草岭工程C2标段套取七、八万元资金。2006年6月，他与蒙某某、朱某某、廖某、谭某某、赵某某在草岭水库朱某某住的房间内，谭某某提出虚增土石方搞点钱发辛苦费，谭某某、赵某某走后，他与蒙某某、廖某、朱某某商定与谭某某五人分钱，每人分2万元；2006年9月的一天上午，赵某某在爱塞丽雅大酒店将15万元交给他与蒙某某，过了几天，蒙某某电话通知他到爱塞丽雅大酒店，他与朱某某、廖某到爱塞丽雅大酒店后，蒙某某拿出6叠钱分给了他与朱某某、廖某，每人2万元。

6、证人朱某某的证言。主要内容是：2006年6月份的一天，在草岭水库开完例会后，蒙某某提出大家辛苦，发点辛苦费；2006年9月底的一天上午，蒙某某电话告知他到爱塞丽雅大酒店，他到爱塞丽雅大酒店后，蒙某某拿出2万元交给他，说是一点辛苦费，蒙某某也拿了钱给廖某。

7、证人谭某某的证言。主要内容是：2006年5月的一天，在草岭水库开完工程例会后，他向黄某乙、廖某提出搞点钱来发辛苦费，黄某乙向蒙某某讲了此事，蒙某某提出在草岭工程中虚增工程量套取工程款发补助，并安排黄某乙、廖某、谭某某和施工单位负责人一起造假资料套取工程款；2006年9月初的一天，蒙某某．电话告知他到爱塞丽雅大酒店，他到后，蒙某某给了他2万元，接着蒙某某又电话告知黄某乙、朱某某、廖某等人到爱塞丽雅大酒店，但他已先行离开了，不清楚蒙某某是如何给钱给他们的。

8、证人赵某某证言。主要内容是：2005年下半年，湘禹公司承建草岭工程时，他系湘禹公司草岭工程C2标段项目部经理；2006年4月，在一个工程例会上，业主方、监理方、施工方协商虚增工程量套取资金用于施工方材料补差和发放相关人员辛苦费等用途；蒙某某与谭某某、黄某乙商定，由谭某某在2006年4月份、5至6月份、7至8月份、11至12月份，共计4次的施工方申报进度款报表上做资料，由黄某乙审核，然后叫赵某某在实际资料上和虚增资料上分别签字，通过四次虚增工程量，共套取工程款48万元；2006年8月底，赵某某给了蒙某某、黄某乙15万元。

9、被告人廖某的供述。主要内容是：2006年2月，他受本县水利局派遣，担任草岭工程管理员，监督工程质量、进度；2006年4月下旬的一天，蒙某某、黄某乙、朱某某、赵某某、谭某某与他开会时，谭某某提议，业主方本县水利局、监理方余辉公司、施工方湘禹项目部合伙从冲毁段(0+218—0+354)土石方开挖方量上虚增工程量，套取工程款私分，由赵某某负责做资料，赵某某同意从C2标段套取资金，但要求上调工程材料差价，蒙某某同意套取资金私分，并同意每人私分一、二万元；2006年9月的一天下午，蒙某某电话告知他到爱塞丽雅四楼的一个房间，他到后，见到蒙某某、朱某某、黄某乙，蒙某某讲钱是上次从冲毁段搞出来的，你们每人分2万，他就分得了2万元。

在本县纪律检查委员会找被告人廖某调查谈话期间，被告人廖某如实主动交代了犯罪事实，检举揭发了他人，并退回了全部犯罪所得。该事实有以下证据证实：

1、本县纪委证明，证实在本县纪委找廖某调查谈话期间，廖某认错态度好，如实交代自己所犯错误事实，并检举揭发他人。

2、缴款书，证实廖某主动向本县纪委退还贪污受贿款x元。

上述证据，经当庭举证、质证，合议庭认为，这些证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，均应当予以确认。

原判认为，被告人廖某身为国家工作人员，在受国家指派担任草岭工程施工管理人员期间，伙同他人采取套取国债资金的办法，非法占有公共财物，且个人实得2万元，其行为已构成贪污罪；被告廖某利用职务上的便利，三次收受他人现金人民币1万元，其行为已构成受贿罪。被告人廖某在共同贪污犯罪过程中，仅起了辅助、次要作用，系从犯，应当对其从轻或减轻处罚。被告廖某在司法机关立案前，如实向本县纪委交代自己的犯罪事实，依照最高院、最高检《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）项之规定，认定为自首，可以对其减轻处罚；被告人廖某认罪态度较好，并检举揭发他人、积极退赃，可以酌情对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第六十九条第一款，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决：被告廖某犯贪污罪，从轻处罚，判处有期徒刑一年，缓刑一年；犯受贿罪，减轻处罚，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年。

宣判后，原审被告人廖某不服，以“是从犯，投案自首，积极退赃，请求免予刑事处罚”为由，向本院提出上诉。

永州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。

二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人廖某身为国家工作人员，在受指派担任江华县草岭工程管理人员期间，伙同他人采取以虚增工程量套取资金的方法，非法占有公共财物，个人实得2万元，其行为已构成贪污罪；上诉人廖某利用职务上的便利，三次收受他人现金共计人民币1万元，其行为构成受贿罪。上诉人廖某提出“是从犯，投案自首，积极退赃，请求免予刑事处罚”的理由，经查，根据上诉人廖某在本案中系从犯，案发后能投案自首，且认罪态度好，积极退赃，确有悔罪表现的实际情况，可对其免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：

一、维持江华瑶族自治县人民法院（2009）华刑法初字第X号刑事判决对廖某的定罪部分；

二、撤销江华瑶族自治县人民法院（2009）华刑法初字第X号刑事判决对廖某的量刑部分；

三、上诉人廖某犯贪污罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，免予刑事处罚，决定免予刑事处罚。

本判决为终审判决。

审判长廖某

审判员伍希永

审判员张新民

二○○九年七月十七日

代理书记员贝江勇

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

……

《中华人民共和国刑法》

第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

……

第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

……

（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

……

第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

……

第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

……

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。