公诉机关郑州铁路运输检察院。

被告人肖某某，男，X年X月X日出生于（略）。

辩护人黄某乙，河南育滨（略）事务所（略）。

辩护人吕某某，河南开达（略）事务所（略）。

被告人祁某某，男，X年X月X日出生于（略）。

辩护人罗某某，河南宛东（略）事务所（略）。

本案系郑州铁路运输中级法院指定管辖，郑州铁路运输检察院以郑铁检刑诉[2010]X号起诉书指控被告人肖某某、祁某某犯贪污罪，于2010年12月16日向本院提起公诉，本院于当日立案。依法组成合议庭，于2010年12月29日公开开庭审理了本案。在庭审中鉴于二被告人均能自愿认罪，并征得被告人、辩护人和公诉人的同意，本院决定适用普通程序简化审方式审理，郑州铁路运输检察院指派副检察长赵清林、检察员田晓峰出庭支持公诉，被告人肖某某、祁某某及其二被告人的辩护人黄某乙、吕某某、罗某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

被告人肖某某、祁某某对公诉机关的指控均无异议。

被告人肖某某的辩护人黄某乙提出公诉机关指控肖某某犯贪污罪罪名不能成立、肖某某具有自首情节、全部退赃、认罪态度好的辩护意见；被告人肖某某的辩护人吕某某对公诉机关指控的罪名无异议，但提出对本案不宜区分主从犯的辩护意见。被告人祁某某的辩护人罗某某提出祁某某在共同犯罪系从犯，有自首、主动退赃的情节，请求减轻处理。

经审理查明，2004年6月份至2007年初，被告人肖某某和祁某某预谋后，利用二人分别担任南阳车务段韩堂车站站长、货运员的职务便利，除正常运费外，多次以单位名义向货主收取“棚车费”共x元，二人将其中x元用于单位招待、维修等等公务支出，剩余款项x元由肖某某、祁某某二人私分，二人将所得赃款用于个人消费。破案后，被告人肖某某、祁某某均已主动退回所分赃款。

上述事实，被告人肖某某、祁某某在开庭审理过程中均无异议，并有公诉机关出具的证明、移送扣押、冻结物品、文件清单、证人证言、支出统计表及情况说明、记帐用的笔记本复印件、南阳车务段出具的书证、任职命令及岗位职责、户籍证明和被告人肖某某、祁某某供述等证据予以证实，足以认定。

本院认为：被告人肖某某、祁某某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，共同侵吞本单位公款，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。被告人肖某某、祁某某出于共同的犯罪故意，分别利用自己职务上的便利共同侵吞公款，系共同犯罪。被告人肖某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人祁某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。

关于被告人肖某某的辩护人黄某乙提出肖某某的行为不构成贪污罪的辩护意见，经查，被告人肖某某、祁某某预谋后，向货主额外收取棚车费，是以单位名义收取，并将其中部分用于单位公务支出，因此，该款虽属额外收费，仍应以单位公款认定。肖某某、祁某某利用职务之便侵吞公款，符合贪污罪的犯罪构成，辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。

关于被告人肖某某的辩护人吕某某所提本案不宜区分主从犯的辩护意见，经查，肖某某在作案时任韩堂车站站长，其对收取、支出、分配额外的棚车费，具有指挥、决定权，起主要作用；被告人祁某某作为具体经办人，起次要作用；因此对本案应区分主从犯。该辩护意见不能成立，不予采纳。

关于被告人肖某某的辩护人和被告人祁某某的辩护人所提二被告人构成自首的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于被告人肖某某的辩护人所提被告人肖某某全部退赃、认罪态度好的辩护意见，经查属实，予以采纳。关于被告人祁某某的辩护人提出被告人祁某某在共同犯罪在共同犯罪中起次要作用系从犯、主动退赃的情节的辩护意见，经查属实，予以采纳。

公诉机关提出对被告人肖某某、祁某某判处有期徒刑二年零六个月至四年零六个月的量刑建议。被告人肖某某、祁某某均无异议；被告人肖某某、祁某某的辩护人均提出二被告人平时的表现一贯良好，应对二被告人在三年以下量刑并适用缓刑的量刑辩论意见。经查，我国刑法规定贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑。被告人肖某某、祁某某共同贪污公款x元，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。本院在量刑时，同时还考虑了被告人肖某某、祁某某的以下法定、酌定量刑情节：（1）二被告人具有自首情节并能自愿认罪，依法予以减轻处罚；（2）二被告人将所贪污赃款全部退出，可酌情从轻处罚。（3）被告人祁某某在共同犯罪中系从犯，依法可减轻处罚。综上所述，公诉机关所提量刑建议和被告人、辩护人的量刑辩论意见成立，本院予以采纳。根据本案犯罪事实和二被告人的悔罪表现，对被告人肖某某、祁某某判处缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，决如下：

一、被告人肖某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）

二、被告人祁某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向郑州铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。

审判长张东方

审判员商东

审判员付红伟

二Ｏ一一年一月十九日

书记员刘畅

附法律条文：

《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡X组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。

犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。