原告白某甲，男，31岁。
委托代理人刘某某，男，生于X年X月X日，汉族，职工，住（略）。
原告张某某，男，40岁。
委托代理人杜冰，河南龙城（略）事务所（略）。
被告白某乙，男，52岁。
委托代理人张晓华，河南育滨（略）事务所（略）。
被告陕西省商洛通盛路桥有限责任公司(以下简称商洛路桥公司)。
法定代表人汪某某，该公司经理。
地址：陕西省商南县X路X号。
被告陕西省商南县交通局（以下简称商南交通局）。
法定代表人李某某，该局局长。
被告陈某，男，生于X年X月X日，汉族，住（略）。
原告白某甲、张某某与被告白某乙、商洛路桥有限责任公司、商南县交通局及被告陈某为工程合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员胡兴伟、李某会、庞建军组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，由书记员张丽萍担任记录，原告白某甲的委托代理人刘某某、原告张某某及其委托代理人杜冰和被告白某乙及其委托代理人张晓华、被告商洛路桥有限责任公司、被告陈某到庭参加了诉讼。被告商南县交通局经本院传唤未到庭，本案现已审理终结。
二原告诉称：2009年被告白某乙在被告商南县交通局修建庙八公路中，从承包人被告商洛路桥公司手中承包了庙八公路的工程劳务，白某乙承包的工程又转包给被告陈某。陈某在施工过程中，白某乙经陈某同意将该工程水泥路面工程劳务以45元3的价格转包给二原告。2008年12月原告与被告商洛路桥公司结算，应付给二原告的工程劳务费用x元（其中：1、水泥路面工程款为x×45元3=x元；2、工程奖金x元；3、附加工程x元；4、沥青材料款x元），而该款由被告白某乙领取，白某乙仅付给我们x元（其中：1、现金支付x元；2、扣付水泥材料款x元）。尚欠我们工程费x元未付。原告认为：被告白某乙拖欠原告工程劳务费是错误的，被告商洛路桥公司将工程转包给没有劳务用工资质的白某乙，并且明知工程实际施工人是原告的情况下，却将工程款支付给被告白某乙，故应承担清偿责任和连带清偿责任，被告商南交通局作为业主，明智拖欠农民工工资，却放任其承包单位转包和将工程款支付给不是实际施工人的白某乙，应承担连带清偿责任。故诉请判令被告白某乙，被告商洛路桥公司支付给原告工程劳务报酬x元；被告商洛路桥公司、商南交通局对白某乙拖欠的工程劳务报酬承担连带责任。
被告白某乙辩称：一、原告诉讼不符合人民法院受案范围，属劳动争议，应由劳动仲裁机关调解或裁决再行诉讼；二、原告的诉讼有违客观事实，表现在以下几个方面：1、原告与答辩人签订有工程施工合同，合同约定，每平方米为44元，而不是每平方米45元；2、工程中路桥公司并没有支付x元奖金。对此主张原告也没有事实和法律依据；3、商洛路桥公司是与答辩人结算，并非与二原告结算，商洛路桥公司与二原告没有任何利害关系，原告以路桥公司结算的水泥路面工程款的标的作为自己的诉讼依据，纯属张冠李某，答辩人与原告结算，原告实际应得到的报酬为x×44元=x元+附加工程款x元=x元减水泥款x元，减答辩人已支付给原告现金x元，减答辩人垫支的各项费用5500元，减税收x元×5.45元=x元，答辩人现只应再付给二原告工程款为x.4元。但对此欠款原告没有及时催要，并不等于答辩人不付，建议判令驳回原告的诉讼请求。
被告商洛路桥公司辩称：原告诉请尚欠劳务费x元属实，其中含x奖金，白某乙按劳务费付给原告，我公司转包给白某乙工程每平方为50.80元，至于白某乙转包给原告每平方为44元还是45元及税收由谁交纳由他们双方协商。关于3万元奖金文件规定是我们公司的，但事实上交通局并没有给这笔款，原告诉请的26万，我们公司已支付给白某乙，因此，我们公司不能对此承担连带责任。
被告商南县交通局未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。
被告陈某辩称：白某乙从商洛路桥公司承包下这项工程后，全部工程转包给我，我给白某乙转让费18万元，白某乙又来给我帮忙，由于我不会做路面，白某乙又找原告来做路面，原告与白某乙签订合同是44元3，后来原告认为价格低不做，双方又协商，开始说到每平方米47元含税收，原告方不同意，最后是按每平方米45元不报税收，原告才同意做，但双方没有另行签合同。在我诉白某乙拖欠工程款案中，在法庭算帐白某乙就按每平方45元和我结算，从我的工程款中扣除支付给原告。原告承揽的路面工程我没有管理，也未参予，该案与我无关，我不应承担责任。
本案双方争议的焦点：1、原告与被告白某乙签订的合同是否变更，路面工程单价应为44元3还是为45元3，税收应由谁交纳；2、原告诉请的3万元奖金是否成立；3、原告诉请的工程欠款x元是否成立，该款应由谁支付，被告商洛路桥公司、商南交通局、陈某应否承担责任；4、该案属劳务争议还是工程合同争议。
针对争议焦点原告向本院提供如下证据：
1、工程量清单（合同段编号：A标段）。-a，13水泥混凝土面层，x，单价50.80元，合价x.00元。
2、商南县X路改建工程建设管理处（2009）X号文件，主要内容：在旬考核时，完成路基交验工作奖励项目部现金x元；完成路面基层备料任务奖励项目部现金x元；完成路面面层备料任务奖励项目部现金x元。否则给予项目部相应数额现金处罚。
3、马新建收款证明：主要内容：今收到商南县X路沥青灌油款x元。
4、劳动保障部、建设部制定：《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》其中：第七条规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。第十条规定“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结算工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包，分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”
5、证人孟X出庭作证。其证实我和原告是合伙人，大概是去年7月份的一天下午在商南秦东宾馆，当某有张某某、张凡、陈某、白某乙和我都在场，双方协商的价格是453，不报税收，但没有立字据，在此之前，协商有个价价钱太低，我们不做。
6、证人李X当某作证其证实：我当某是给他们备沙石料的，原告是做路面的，他们找过我，以44元3的价格让我做，我不做，后来又找我说45元3的价格，我也不做。说这话是去年六、七月份，在我们备料工地的门口，白某板（白某乙）、陈某、孟X、张X等人都在场说的。
7、证人张X当某作证其证实：我和李X、张某某、张X范一起在给工地备料，打路面，是张某某让我负责抓质量。关于路面价格，刚开始说44元3我们不做。也就是去年6月份，第一次在秦东宾馆商量的，当某张某某、白某乙、陈某还有一个看场的姓李某都在，第二次是又过了一个礼拜在叶家门口，我拦住白某乙，当某白某陈某的车，我拦住车说工程价的问题，白某乙说45元你只管做。
8、证人张X范当某作证其证实：我和张某某是叔伯兄弟。我当某在他们工地是管帐的。路面工程价格，刚开始说44元3，后来料备了以后，说价钱低做不成，最后在秦都宾馆商量工程价格的问题，说的是45元3不报税收。当某是陈某表态，老白（白某乙）同意。在工地上租房子的地方也说过，当某路已打了一部分。
被告白某乙针对争议焦点向本院提供如下证据：
一、工程施工合同。主要内容：甲方：白某乙乙方：白某甲一、工程内容及数量：所有砼路面；工程数量：x，后注：实际工程量x×44元=x元。二、工程造价为：每平方米44元×x，合计x元。三、施工工期：1、开工时间：定于2009年4月30日起，设备及材料开始进场至5月25日前设备安装调试完成。材料备齐。……五、工程支付与结算：1、工程开工时，甲方不支付乙方开工预付款，施工中甲方根据建设单位付款情况，分批分期向乙方支付，工程全部完成，经初验符合质量验收标准的可进行帐面结算，甲方将扣留5%工程保留金，做为工程缺陷责任费用，责任期为一年，期满余额退还乙方。2、建设单位向甲方结算后，甲方向乙方全部付清结算余额。……十一、其他事项：2、乙方按甲方合同规定内容具有纳税义务。签订时间：2009年4月30日。
二、付款收据共计11支计款x元整。其中：①2009年6月20日张某某领取奖金x元；②2009年7月18日张某某领取工程款x元；③2009年7月29日张某某领取工程款x元；④2009年9月7日张某某领取工程款x元；⑤2009年9月17日张某某领取工程款x元；⑥2009年9月25日张某某领取工程款x元；⑦2009年9月27日白某甲领取工程款x元；⑧2009年11月2日张某某领取工程款x元；⑨2009年12月16日白某甲领取工程款x元；⑩2010年元月26日张某某领取工程款x元；○x年元月31日白某甲领取水泥款x元。
三、取款凭证一支，时间2010年2月2日取款人白某乙，金额x元。
本院调取原告陈某诉被告白某乙等工程劳务合同案，于2010年3月8日的开庭笔录：该笔录第13页记载，原告陈某辩论称：“路面赢利应归原告，白某乙除18万元以外不应得其它的钱。”被告白某乙在庭审辩论中辩称：“水泥路面的5.8元3的利润应由白某乙得，白某乙没有用工资质，但不影响本案情况。”
在庭审质证中被告白某乙对二原告提供的证据①的质证意见为：说明不了什么问题；证据②质证意见为与本案无关；证据③的质证意见为：不在被告支付劳动报酬范围内；证据④的质证意见为：真实性无异议。对证人孟惊运、李某彦、张海燕、张宗范的当某作证的质证意见为：一、在秦都宾馆开会属实，但是为路基工程的事开会，并没有说路面工程单价的事，更没有拦车又商量的事；二、四证人在以前的庭审时，都参加过旁听，所以他们不能出庭作证。被告商洛路桥公司质证意见为：一、x元奖金未兑现；x元奖金兑现了；二，对证人孟X的证言不清楚，对证人李X、张X艳、张X范的证言无异议。被告陈某质证意见为：对证据1、2、3、4与我无关，对证人孟X的证言，当某在秦东宾馆说没说价格，我记不清了，我去的晚，但好象就是老白某过这个话。对证人李X的证言无异议，对证人张X艳、张X范的证言无异议。二原告对被告白某乙提交证据1提出异议，理由为：合同是白某甲签的，但是单价我们后来算算赔钱，所以后来又协商变更为每平方米45元，由被告白某乙报税；对证据2没有异议，但1万元奖金不能抵工程款；对证据3有异议，他提交的是取款凭证，并不是我们给他出具的收到条。被告陈某质证意见为：刚开始时说的每平方44元，但原告不愿意做，后来说每平方45元，原告也不做，所以最后说的是工程按照每平方米45元计算，并且由白某乙报税，在我诉白某乙案中，白某乙就是按照45元3扣我的钱。商洛路桥公司未质证。
本院对证据的评析与认定：证人孟X、李X、张X燕、张X范均证实原告与被告白某乙原签订的合同工程单价每平方米为44元，并且含报税收，后在路面工程的沙石料备好后，经核算认为赔钱，不干，原、被告双方又口头协商变更了路面工程单价为每平方米为45元，并且不报税，虽然四证人的证言为可变证据，且四证人与本案原告及本案有利害关系，但本案被告陈某亦证实四证人所述实事，且被告白某乙在本院第二次庭审中陈某：“我只说过如果活做的好的话，工程结束后，可以给点补贴（详见第二次庭审第5页），”另被告陈某陈某，其诉白某乙合同一案中，白某乙是按45元3扣其工程款，白某乙对此予以认可。且被告白某乙在陈某诉其工程合同纠纷一案中，在法庭辩论中陈某：“水泥路面的5.8元3的利润应由白某乙得（详见原卷宗庭审笔录第13页）”。该句陈某恰恰印证了四证人及被告陈某和二原告所述事实，即在原告白某甲与被告白某乙签订合同后，双方又对工程单价进行了新的协商，并由原定的每平方米44元3及由原告报税收，变更为每平方米单价为45元，由被告白某乙报税收，因为商洛路桥公司与被告白某乙所签订的路面工程单价为每平方米50.80元，扣除被告白某乙所述的5.8元3的利润所剩正好是45元3，如若事实是白某乙所说的按原告与其签订的合同单价44元3，那被告白某乙应在他与陈某的诉讼案件陈某他应得利润为6.8元3，而不应为5.8元3，且被告白某乙向本院提交的他与白某甲签订的《工程施工合同》第一项工程内容及数量项内的第3项工程数量：x后注：实际工程量x×44元=x元，如若是按44元3算应为x元，按45元3应为x元，由此，可以看出，白某乙是按每平方米45元计算的。以据上述对双方当某人及证人的陈某及双方提供的证据的评析，足以证明四证人及被告陈某当某所证事实客观真实，本院予以采信。对被告白某乙提交的证据3，虽然原告方在质证中提出该款与本案无关，应以其方出具的收到条为准，但原告方在诉讼状中陈某收到白某乙x元，该事实系原告自认事实，且原告在诉讼中，请求追加漏算26万元，但原告方并未交纳该增加部分的诉讼费用，应视为其默认被告白某乙支付给原告方的26万元的事实，本院对被告白某乙提交的证据3予以采信。
根据上述当某人的陈某及证人当某证实和本院调取的证据以及对证据的分析评定，本案可以确认以下事实：
2009年4月被告商南县交通局将庙八公路工程，发包给被告商洛路桥公司承修，被告白某乙又从商洛路桥公司手中转承包了该项工程，双方并签订了施工合同，其中：关于13混凝土面层（路面工程），双方约定工程造价每平方米单价为50.80元，及工程结算由商洛路桥公司对准白某乙。被告白某乙将该项工程承揽到手后，其又以18万元信息费，将该工程转包给被告陈某。陈某聘用白某乙为其工程施工作协调工作。但被告陈某在揽到该工程后，对路面工程不懂，即让被告白某乙找人另做路面工程，被告白某乙即找到原告白某甲，由白某甲组织人员施实路面工程，二人于2009年4月30日签订了一份《工程施工合同》，该合同的主要内容为：“一、工程内容及数量：1、依据设计图纸，所有砼路面；3、工程数量：x；二，工程造价：合同总金额为：每平方米44元×x合计x元；十一，其他事项：2、乙方（原告）按甲方（白某乙）合同规定内容具有纳税的义务。”合同签订后原告白某甲即组织原告张某某及本案证人孟X、李X、张X燕、张X范、刘X等人进行工程前期备沙石料。当某石料即将备好，准备路面施工时，原告方经核算认为白某甲与白某乙协商的单价每平方米44元并报税赔钱，就提出不干，并向被告陈某，白某乙提出，要求另行协商单价。后经双方多次协商，先期协商为每平方米45元和47元由原告方报税，原告不同意，最后协商以每平方米45元，税收原告不负责而确定，原告方才进行路面施工。但双方没有重新签订书面合同，在施工期间2009年6月20日，商南县X路改建工程建设管理处向该工程的项目经理部，即商洛路桥公司下发（2009）X号文件，下达了六月下旬的施工进度任务及奖惩办法，其中奖惩一项中规定：“在旬考核时，完成路基交验工作奖励项目部现金x元；完成路面基层备料任务奖励项目部现金x元；完成路面备料任务奖励项目部现金x元；否则，给予项目部相应数额现金处罚。工程于2009年8月，施工结束。并经验收合格，经工程项目部验收，原告方共完成路面施工总面积x平方米×45元计款x元。另原告完成附加工程计款x元，两项共计x元，购沥青材料计款x元。在施工期间至工程结束，被告商洛路桥公司经过被告白某乙先后支付给原告方人民币x元，其中含x元奖金，扣除奖金x元，被告商洛路桥公司及被告白某乙尚欠原告工程款x元，该欠款不含原告诉请的购沥青材料款x元。
另查明：被告白某乙及原告白某甲、张某某均无施工和用工资质。庙八公路工程总的工程款为x.70元、工程结束验收后被告商南交通局除扣x元质量保证金外，已将全部工程款支付给承包人商洛路桥公司，商洛路桥公司又扣除x元未支付给被告白某乙外，其余工程全部支付给被告白某乙，但被告商洛路桥公司在陈某诉白某乙、商南县交通局及商洛路桥公司劳务合同一案中，通过调解达成协议，商洛路桥公司支付给陈某工程款x元，并承担纳税义务。实际工程款只有x元未支付。另查由于今年洪涝灾害庙八公路已被冲段。
原告为尚欠的工程款，多次向被告商洛路桥公司及白某乙催要，被告借故未付，故原告诉至本院。
本院认为：原告与被告白某乙之间系工程合同承包的法律关系，并非系劳务合同关系，所以不属劳动法调整范围。根据《中华人民共和国合同法》第272条第3款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当某据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第四条规定：承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定收缴当某人已经取得的非法所的；第二条规定:建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第二十六条规定：实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当某法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当某人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据上述法律规定，被告商洛路桥公司作为承包人将庙八路建工程转包给没有施工资质的白某乙承建，被告白某乙在承揽到该项工程后又将路面工程分包给同样没有施工和用工资质的原告白某甲进行实际施工，所以被告商洛路桥公司和被告白某乙签订的施工合同，被告白某乙与原告白某甲签订的路面施工合同均为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效的，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。第五十七条规定：合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。虽然被告商洛路桥公司与被告白某乙签订的合同为无效合同。但原告方施工承建的庙八路面工程，经发包方验收为合格工程，发包人扣押质保金符合法律规定，但该公路由于洪涝自然灾害原因已经损毁，质保金保留已无实际意义。因此，被告商洛路桥公司及被告白某乙作为转发包人，就应当某照双方约定的工程价款向原告方支付全部剩余工程价款，借故拖欠原告方工程款，侵害了原告的合法权益，亦属违约，应承担继续履行给付工程款的义务。原告诉称路面工程单价每平方米45元，并不承担纳税义务的事实，虽与被告白某乙签订的原书面合同中约定的工程单价和纳税归责不符，但在诉讼中证人孟X、李X、张X燕、张X范的当某证实与被告陈某的当某陈某及被告白某乙在（2010）西民商初字第X号诉讼案中的辩论陈某中的自认事实形成证据锁链，足以证明原告白某乙在与被告白某甲签订合同后，双方又经协商将工程单价及纳税归责进行了变更的事实，且《中华人民共和国税法》关于建设工程纳税义务为工程总承包人，故对原告诉请路面工程单价为45元，及不承担纳税义务的理由，本院依法应予采信。对原告诉请被白某乙及商洛路桥公司，支付所拖欠的工程款，并由被告商南交通局承担连带责任的请求本院依法予以支持。依照法律规定发包人应在其欠付承包人工程款范围内承担连带责任，故商南县交通局只应在其未支付的14万元质保金范围内承担连带责任，原告诉请被告商洛路桥公司及被告白某乙应支付奖金x元及购买沥青材料款x元的理由依法不能成立。因为奖励系诺成合同，该合同的成就要件，必须要奖励人做出承诺并要实际兑现，受奖励人实际接受奖励，该合同方能成就，且商南县X路改建工程建设管理处所下达的奖励对像系该项目部并非系原告，除兑现x元奖金外，其余x元奖金并未兑现；而原告购买的沥青材料系原告承包工程项目所用，应在其所承包的工程材料范围内，理应由原告负担，且双方并未约定该材料应由发包方出资，所以本院对原告的该两项诉请依法不予支持。被告白某乙辩称，双方应按所签订的书面合同为准。因双方所签订的合同为无效合同，且其辩称与（2010）西民商初字第X号诉讼案中白某乙自认路面工程单价为45元自相矛盾，被告白某乙又无其他证据予以佐证，故对其人辩称理由本院依法不予采信，其另辩称：为原告垫支5500元，但其并未就此提供证据予以证明，故对其该项辩称事实，本院亦不予采信。被告商洛路桥公司作为转发包人没有将路面工程款直接负付给实际施工人二原告，被告商洛路桥公司应对被告白某乙拖欠原告的工程款不能兑付范围内承担连带责任。被告陈某并未将路面工程转包给原告，亦未参予管理，故被告陈某不应承担民事责任。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第130条、《中华人民共和国合同法》第272条第3款，第60条第1款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第2条、第4条、第26条规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告商洛路桥公司及被告白某乙在判决生效后支付给二原告工程款x元，（其中：商洛路桥公司应支付x元，白某乙支付x元）商洛路桥公司应对白某乙不能支付范围内承担连带清偿责任。被告商南县交通局应在扣付14万元质保金范围内承担连带清偿责任。
二、被告路桥公司、商南县交通局在承担连带责任后，可依法向被告白某乙追偿。
三、驳回二原告的其它诉讼请求。
四、被告陈某不承担民事责任。
如被告白某乙、商南路桥公司、商南县交通局未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费5330元，二原告承担860元，被告白某乙及被告商洛路桥公司各承担2235元，诉讼保全费1920元，原告负担344元，被告白某乙及被告商洛路桥公司各负担788元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当某人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。
审判长胡兴伟
审判员李某会
审判员庞建军
二○一○年十二月十六日
书记员张定伟
