上诉人（原审被告）郑州远航纸箱包装有限公司。住所地：郑州市二七区马寨经济开发区。

法定代表人李某某，经理。

委托代理人余勇，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）丁某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人高明玉，河南犀原（略）事务所（略）。

上诉人郑州远航纸箱包装有限公司（以下简称远航包装公司）因与被上诉人丁某某承揽合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2010）管民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑州远航纸箱包装有限公司的委托代理人余勇参加了诉讼，被上诉人丁某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2007年6月8日，丁某某、远航包装公司签订施工合同一份，主要约定：丁某某为远航包装公司所在的止刘村工地新厂房加工安装塑钢门窗，门窗尺寸以实际洞口测量尺寸为准计算面积；工程量据实结算；厂房塑钢窗单层玻璃每平方米150元；办公楼塑钢窗单层玻璃每平方米105元；办公楼塑钢窗双层玻璃每平方米120元；总面积暂按800平方米计算，安装完毕后按实际验收面积计算。签订协议三日内，远航包装公司付给定金x元，合同生效。窗框到达远航包装公司工地，丁某某安装完毕经验收后，远航包装公司向丁某某支付工程款的50%，窗扇到达工地，经安装完毕验收后，远航包装公司向丁某某支付总工程款的97%。剩余总工程款的3%，总工程安装完毕后一年内付清。工程工期为20天，自2007年6月8日至6月28日止。合同签订后，远航包装公司向丁某某支付定金x元，丁某某开始履行合同。陆续为远航包装公司安装完毕办公楼的所有窗框、窗扇和玻璃，其中单层玻璃117.18平方米，双层玻璃79.97平方米，并将远航包装公司厂房的塑钢窗窗框606平方米全部安装完毕。由于远航包装公司迟迟不按约定支付工程进度款，丁某某停止对后续工程的施工。之后，双方多次就继续施工和支付工程进度款进行协商，2007年8月17日，远航包装公司向丁某某发出（略）函一份，主要内容为：合同履行过程中厂房塑钢玻璃没有安装完毕，要求丁某某三日内将玻璃安装完毕。8月24日，丁某某委托（略）与远航包装公司法定代表人李某强通过电话交涉。远航包装公司同意先由丁某某出具完工时间承诺书后，远航包装公司按约定先行支付总工程款的50%。丁某某于9月3日向远航包装公司出具承诺书一份，主要内容为：丁某某已将第一期工程履行完毕（装框工程）及部分玻璃窗扇，远航包装公司应当支付的前期工程款x元仍未到位，丁某某无法按合同约定的工期按时完工。经协商，丁某某承诺如下：如在9月3日前收到远航包装公司支付的上述款项，丁某某保证10内完成后期工程量；如在9月3日前远航包装公司部不支付上述款项，丁某某也不再对后续工程进行施工。之后，远航包装公司未再向丁某某付款，丁某某也未对后续工程进行施工。期间，远航包装公司还向丁某某支付工程款x元。2007年11月10日，远航包装公司向白建强签订合同书一份，将远航包装公司的车间窗户、办公楼铁门交由白建强安装施工，工期自2007年11月10日至2007年11月30日止，安装工程为：塑钢窗606平方米，每平方米105元，铁门X合，每合280元。另查明，远航包装公司的厂房及办公楼已于2008年1月15日前投入使用。再查明，丁某某曾于2009年4月27日向法院起诉远航包装公司，后于2009年11月11日向法院申请撤回起诉。以上事实，由当事人提供的证据、庭审笔录等在案佐证。

原审法院认为，丁某某、远航包装公司签订的《施工合同》合法有效，法院予以确认。合同约定门窗到达远航包装公司工地，丁某某安装完毕经验收后，远航包装公司支付总工程款的50%。现双方已经确认丁某某为远航包装公司安装的由办公楼的所有窗框、窗扇和玻璃，其中单层玻璃117.18平方米，折价x元，双层玻璃79.97平方米，折价9596元；远航包装公司厂房的塑钢窗窗框606平方米丁某某也已安装完毕，由于远航包装公司一直不予验收，也未按约定支付进度款，丁某某有权选择拒绝履行剩余安装任务，该行为后果应由远航包装公司自行承担，对该部分工程远航包装公司也应按价款的50%支付，为x元。由于剩余工程远航公司已经另行委托施工，且已竣工，双方对剩余工程已无合作必要，因此，该合同双方已经履行完毕。扣减远航包装公司支付的x元定金和x元工程款后，剩余价款远航包装公司应向丁某某支付，故丁某某要求远航包装公司支付工程款x元的诉讼请求，理由正当，法院予以支持。远航包装公司辩称其已经完全按照合同约定向丁某某支付工程款，不存在违约行为的意见，无事实依据，法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条。第六十一条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决远航包装公司于判决生效之日起十日内向丁某某支付工程款x元，案件受理费1144元，由远航包装公司负担。

远航包装公司不服一审判决，向本院上诉称，一审判决错误。远航包装公司按照合同约定支付工程款，远航包装公司已不欠丁某某工程款。丁某某违反合同约定不再给远航包装公司施工导致远航包装公司经济损失。对于剩余工程量应该进行司法鉴定但是一审法院没有进行鉴定，就认定远航包装公司欠丁某某工程款没有法律依据。综上，请求二审法院依法驳回丁某某的诉讼请求或发回重审。

丁某某未参加诉讼，但庭后提交的答辩意见称，依据双方合同约定，丁某某已按照合同完成了相应工程，共计价款为x元。同时，丁某某如约完成安装工程后，而远航包装公司未在约定期限支付工程款，远航包装公司违约在先。庭审中丁某某主张的工程量与远航包装公司认可工程量相一致，故无进行鉴定的必要。请求依法驳回远航包装公司的上诉请求，维持原审判决。

本院经审理查明的事实与原审法院一致。

本院认为，远航包装公司、丁某某存在施工合同关系，丁某某按照约定履行部分合同义务，且双方已对实际施工数量予以确认，因远航包装公司的原因未予验收部分，应视为工程已经交付，故远航包装公司应当按照实际发生数量支付相应工程款。丁某某依照合同约定履行抗辩权的行为，不应成为远航包装公司请求损失赔偿的上诉理由，且双方已经认可丁某某已完成的工程总量，并无必要对该工程量予以鉴定。故远航包装公司的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1144元，由郑州远航纸箱包装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张鹏

审判员岳修文

代理审判员杨成国

二O一一年元月十八日

书记员王春艳