上诉人（原审原告）北京划时代超能科技有限责任某司，住所地北京市海淀区X路X号院逸升轩X号楼X室。

法定代表人李某某，总裁。

委托代理人任某。

被上诉人（原审被告）北京金火焰创新科技发展有限公司，住所地北京市海淀区港沟X号邮融讯写字楼X号。

法定代表人谢某，董事长。

委托代理人凌某某。

委托代理人关某某。

上诉人北京划时代超能科技有限责任某司（简称划时代公司）因与被上诉人北京金火焰创新科技发展有限公司（简称金火焰公司）侵犯商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第x号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2010年10月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2010年11月23日对各方当事人进行了询问。本案现已审理终结。

原审法院审理认为：划时代公司指控的侵权行为是金火焰公司在世界工厂网上宣传销售SE-6A轻烃气、SE-6B增效丙烷，金火焰否认曾发布涉案信息，故应首先对被控侵权行为的主体身份予以认定。

第一，世界工厂网的备案单位是上海西芝信息技术有限责任某司，现有证据也不足以证明金火焰公司是该网站的实际经营者，故划时代公司诉称世界工厂网是金火焰公司的网站，证据不足，不予支持。

第二，世界工厂网实行自愿注册制度，注册过程实行形式审查，注册用户可自由发布信息。虽然涉案信息与金火焰公司信息基本相符，但相关某息均可通过公开渠道获得。涉案信息可能对金火焰公司的宣传、销售起到促进作用，也可能给金火焰公司引来侵权诉讼。在此情况下，划时代公司如欲证明涉案信息系金火焰公司发布，应提交其它证据加以补强。

第三，金火焰公司经营的网站内容充实，格式规范，运营期限长达10年，且在网站首页显著位置刊登“重要声明”以示区别，确无必要在世界工厂网发布涉案信息。此外，涉案信息显示的公司简介关某金火焰公司法定代表人的性别表述错误，已经形成认定涉案信息发布者身份的重大合理疑点。

因此，划时代公司主张涉案信息系金火焰公司发布，证据不足，故不予支持。此外，发布涉案信息宣传销售的行为属于许诺销售行为，而我国现行商标法并未将许诺销售规定为侵权行为。即使涉案信息系金火焰公司发布，也不属于侵犯商标权的行为。对于划时代公司的诉讼请求，依法应予驳回。

综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项之规定，判决驳回划时代公司的全部诉讼请求。

划时代公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：第一、原审判决书不尊重“五个同一”等佐证的事实。第二、客观事实足可以证明主网和二级网是同一个主体，主谋就是被上诉人。第三、本案中的网站页面显示的信息与金火焰公司的信息通过下列“五个同一”热线联系：1、同一个电话；2、同一个传真；3、同一个公司地址；4、同一个品牌产品；5、同一个公司名称；6、被上诉人承认涉案信息与金火焰公司信息基本相符。第四、被上诉人分享了品牌效益“蛋糕”。第五、被上诉人造成了上诉人巨大的经济损失。上诉人请求：一、依法撤销上诉原审判决。二、请求法院确认案中涉及的网页是被上诉人所为。三、要求被上诉人在结案三天内负责撤销侵权的网页并公开在被上诉人的相关某站上向上诉人赔礼道歉。四、请求法院判令赔偿被上诉人的经济损失8万元。

金火焰公司发表答辩意见，称原审判决公正，服从原审判决。

本案中，对于原审法院经审理查明的事实，本院对各方当事人均不持异议的部分确认如下：

案外人李某红在第4类商品上被核准注册了“SE-6”文字商标，注册号为第x号，有效期自2006年2月28日至2016年2月27日止，核定使用商品为气体燃料；汽车燃料；柴油；石油（原油或精炼油）；挥发性混合燃料；汽油；燃料；燃料油；汽车燃料非化学添加剂；挥发性燃料混合物。

2006年2月28日，李某红和划时代公司签订《商标许可使用协议》，将第x号“SE-6”商标在中国大陆地区（不含港、澳、台湾）的独家使用权授予划时代公司，划时代公司有权以自己名义对授权区域内的侵权行为起诉，授权期限自2006年2月28日至2016年2月27日，许可使用费为每年10万元。

2010年1月1日，李某红签署《授权书》，将第x号“SE-6”商标在中国大陆地区（不含港、澳、台湾）的独家使用权授予划时代公司，划时代公司有权以自己名义对授权区域内的侵权行为起诉，授权期限自2010年1月1日至2015年1月1日。

划时代公司自2000年起对“SE-6”商标进行了使用、宣传。

世界工厂网（www.x.com）主办单位为上海西芝信息技术有限责任某司。在该网站上，用户自行注册后即可发布信息，注册过程无需验证真实身份信息。

//www.x.com.cn网站是金火焰公司所有并经营的网站。2010年6月17日，该网站首页“重要启示”栏头条刊有“重要声明”，内容如下：“今日发现有不法公司或个人在未经本公司同意或授权的情况下，擅自盗用本公司名义，在世界工厂网进行注册，仿冒我公司网站，刊登不实信息，并造成恶劣影响……”网站下方显示：“金火焰公司版权所有，京ICP备x号。”该网站设有首页、公司简介、产品介绍、船舶专用气、新闻中心、媒体报道、广告宣传、客户信息、联系我们等栏目，主要栏目内容充实，格式规范。金火焰公司称该网站自2001年开始运营，划时代公司表示认可。

划时代公司为本案支出公证费1000元、律师费5000元。金火焰公司为本案支出公证费4000元、律师费x元。

以上事实，有划时代公司提交的《授权书》、商标注册证、通知、报纸、《商标许可使用协议》、公证书、发票；被告金火焰公司提交的公证书、网页打印件、公证费发票、律师费发票及原审法院庭审笔录等在案佐证。

本院另经查明：

2010年4月27日，经划时代公司申请，北京市方圆公证处进行了证据保全公证。在（2010）京方圆内经证字第x号公证书中记载：登录互联网，在地址栏内输入//x.cn.x.com/后打开页面，其上显示有“北京金火焰创新科技发展有限公司”，在“产品推荐”栏目中记载有“SE-6B增效……”、“SE-6A轻炔……”等文字，以及其所对应的图片。在“精品展示更多”栏目中记载有“SE-6B增效丙烷”的文字和图片，以及有关某能的介绍。

点击页面中“产品推荐”栏目中的“SE-6B增效……”文字，即进入新页面。该页面上显示有“北京金火焰创新科技发展有限公司”，“SE-6B增效丙烷”的文字和对应图片，以及有关某产品的详细性能参数。点击页面中“产品推荐”栏目中的“SE-6A轻炔……”文字，即进入新页面。该页面上显示有“北京金火焰创新科技发展有限公司”，“SE-6A轻炔气”的文字和对应图片，以及有关某产品的详细性能参数。

在以上页面中，在上述两款产品的宣传内容里均包含如下字样：“北京金火焰创新科技发展有限公司电话：010-x地址：北京市朝阳区X路科学园南里风林绿洲FX-X-X层。”网页下方均显示“世界工厂网备案/许可证编号：沪ICP备x号”的字样。原审法院经询问，金火焰公司称上述信息与金火焰公司相符，但均可通过公开渠道获得，并非金火焰公司自行发布。

在二审询问过程中，划时代公司向本院补充提交了其在一审期间没有提交的关某金火焰公司的网页打印件，意图证明“五个同一”，即：根据金火焰公司的网页打印件所记载的信息可知，金火焰公司的公司名称、联系方式、地址等内容均与（2010）京方圆内经证字第x号公证书所记载的来源于“世界工厂网”的相关某息相一致。对此，金火焰公司于询问时表示，对于划时代公司提交的该新证据的真实性、合法性、关某性均予以认可。

在本案询问过程中，金火焰公司向本院补充提交了其在一审期间于举证期限届满后方提交原审法院、且没有经过原审质证的证据材料，包括证书、媒体报道等。在一审阶段，原审法院因该组证据超出举证期限、划时代公司不予质证，对上述证据均不予认证。而在本案二审询问过程中，划时代公司对金火焰公司提交的该组证据的真实性、合法性、关某性均不予认可而拒绝质证。

以上事实，有（2010）京方圆内经证字第x号公证书、划时代公司补充提交的其在一审期间没有提交的证据、金火焰公司补充提交的其在一审期间于举证期限届满后方提交原审法院且没有经过原审质证的证据、原审法院庭审笔录及二审期间的询问笔录等在案佐证。

本院认为：

首先，关某划时代公司、金火焰公司在本院审理阶段新提交的证据应否予以采信。

根据《最高人民法院〈关某民事诉讼证据的若干规定〉》（法释〔2001〕X号）（简称《最高人民法院关某民事诉讼证据的规定》）第四十一条第（二）项的规定，二审程序中的新证据是指在一审程序结束后新发现的证据及当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

关某划时代公司在二审程序中新提交的证据，本院认为，尽管从形式上而言，该证据不符合《最高人民法院关某民事诉讼证据的规定》中对“二审程序中的新证据”的形式要求，但由于金火焰公司对于划时代公司提交的该组证据的真实性、合法性、关某性均予以认可，且该证据对于案件事实有一定的证明作用，故本院对此予以采信。

关某金火焰公司在二审程序中新提交的证据，本院认为，从形式上而言，该证据不符合《最高人民法院关某民事诉讼证据的规定》中对“二审程序中的新证据”的形式要求，且由于划时代公司亦对本组证据不予质证，故本院对金火焰公司在二审期间提交法庭的证据不作为新证据予以采信。

其次，关某被控侵权行为是否为金火焰公司所实施。

第一，世界工厂网的备案单位是上海西芝信息技术有限责任某司，现有证据也不足以证明金火焰公司是该网站的实际经营者，故划时代公司关某世界工厂网是金火焰公司的网站、主网和二级网是同一个主体的主张，证据不足，本院不予支持。

第二，世界工厂网实行自愿注册制度，注册过程实行形式审查，注册用户可自由发布信息。虽然涉案信息与金火焰公司信息基本相符，但是，结合划时代公司于二审期间提交法院的证据可知，在金火焰公司实际经营的网站页面上均记载有与涉案信息基本相符的信息，即相关某息可通过公开渠道获得。涉案信息可能对金火焰公司的宣传、销售起到促进作用，也可能给金火焰公司引来侵权诉讼。划时代公司虽主张涉案信息系金火焰公司发布，但所提交证据不足以支持其主张，本院不予支持。

第三，金火焰公司经营的网站内容充实，格式规范，运营期限长达10年，且在网站首页显著位置刊登“重要声明”以示区别，确无必要在世界工厂网发布涉案信息。划时代公司虽主张被上诉人于划时代公司起诉后才在网站首页刊登“重要声明”的行为属于“事后诸葛亮”，但就常理而言，金火焰公司在被起诉之后方可得知世界工厂网发布有涉案信息的事实，因此本院对于划时代公司有关某张不予支持。

综上，划时代公司以世界工厂网发布的涉案信息与金火焰公司经营的网站发布的信息具有电话、传真、公司地址、品牌产品、公司名称等均一致、即“五个同一”为由，主张世界工厂网发布涉案信息系金火焰公司发布，其证据不足，本院不予支持。划时代公司关某被上诉人分享了品牌效益、造成了上诉人巨大的经济损失的主张，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。据此，由于划时代公司在本案中未能举证证明其所诉侵权行为确为金火焰公司所实施，故对其相关某讼主张本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一千八百元,由北京划时代超能科技有限责任某司负担（已交纳）；二审案件受理费一千八百元,由北京划时代超能科技有限责任某司（已交纳）负担。

本判决为终审判决。

审判长佟姝

代理审判员李某青

代理审判员毛天鹏

二○一○年十二月十日

书记员陈栋