原告于某某。

委托代理人陆发奎，北京市怡丰（略）事务所（略）。

委托代理人齐蕾，北京市怡丰（略）事务所（略）。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人杨某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人郑某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人澳门升祥贸易有限公司，住所地中华人民共和国澳门长寿大马路X号信托大厦地下X铺。

法定代表人陈某某，总经理。

委托代理人王某。

委托代理人黄某乙。

原告于某某不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2009〕第x号关于某x号“象球牌x及图”商标（简称涉案商标）撤销复审决定（简称第x号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年1月7日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年11月18日公开开庭进行了审理。原告于某某的委托理人陆发奎；被告商标评审委员会的委托代理人郑某、杨某，第三人澳门升祥贸易有限公司（简称澳门升祥公司）的委托代理人王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2009年10月12日，商标评审委员会针对于某某就涉案商标不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）决定提起的商标复审请求，作出第x号决定。

商标评审委员会认为：于某某未提供相关证据支持其对厦门市升祥贸易有限公司（简称厦门升祥）公司证据大量造假的质疑，其请求进行证据鉴定于某无据。厦门升祥公司与北京市鑫雅华荣商贸有限责任公司（简称鑫雅华荣公司）签订的北京地区代理销售“象球牌杀飞虫气雾剂”的协议规定双方共同委托广东莱雅化工有限公司（简称莱雅公司）加工生产该产品，协议签订日期为2004年2月1日。同月24日鑫雅华荣公司与莱雅公司针对“象球牌杀飞虫气雾剂”签订了加工承揽合同，随后莱雅公司开具了两张货物名称为“象球牌气雾剂”的发票，其上显示的购货方均为鑫雅华荣公司，产品单价及规格均与加工承揽合同中所列相同。厦门升祥公司在2004年3月15日、《市场报》上所作的商标、产品信息展示，突出宣传“象球牌x及图”等商标，并罗列了包含涉案商标在内的多个注册商标和象球牌气雾杀虫剂等系列产品名称，上有厦门升祥公司及其北京总代理公司的名称、地址、联系电话、联系人等信息。2004年3月5日，人民日报社市场报开具给鑫雅华荣公司名为广告费的发票。综合上述证据证明厦门升祥公司在三年争议期限内，即2001年8月16日至2004年8月15日期间，对涉案商标在杀飞虫气雾剂商品上进行了具有商业意图的使用。但上述证据不能证明厦门升祥公司在虫咬消肿剂商品上进行了公开、真实、合法的使用。综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十九条、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第四十一条的规定，我委决定：涉案商标在杀虫剂商品上的使用予以维持，在虫咬消肿剂商品上予以撤销。

原告于某某起诉称：经我查证，涉案商标的权利人从未在任何商品上使用或宣传过该涉案商标，我也查阅了涉案商标的权利人所提交的证据，该证据存在大量造假成份，故提出真实性质疑，并请求进行司法鉴定，但被商标评审委员会拒绝，我认为商标评审委员会在没有查明证据真实性的情况下，即作出裁决，并认定涉案商标的使用是具有商业意义的使用，该认定不符合法律规定是错误的。故请求法院判令被告撤销第x号决定。

被告商标评审委员会辩称：在案证据能够证明澳门升祥公司在三年争议期限内使用了涉案商标，我委坚持第x号决定中的意见，该决定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。

第三人澳门升祥公司述称：同意第x号决定，于某某的诉讼理由不成立，请求法院维持该决定。

经审理查明：

涉案商标系富马克拉株式会社于1982年7月26日申请注册，1983年5月30日经核准注册的标识为“象球牌x及图”的文字与图形组合商标（见本判决后附图样），核定使用商品为第5类杀虫剂、虫咬消肿剂，商标注册号为x。2000年6月，涉案商标经商标局备案登记转让给厦门升祥公司（即商标评审期间的原被申请人）。2008年10月，涉案商标经商标局备案登记再次转让给澳门升祥公司（即商标评审期间的现被申请人），该商标专用期限为2003年5月30日至2013年5月29日。

2006年2月13日，商标局就于某某针对涉案商标提起的撤销申请作出编号：撤x“关于某x号‘象球牌’注册商标连续三年停止使用撤销申请决定”，认定厦门升祥公司在三年争议期限内（2001年8月16日至2004年8月15日）向我局提交了相关证据材料，证明其使用了涉案商标，于某某的请求不成立，商标局决定：驳回于某某的撤销申请，第x号注册商标继续有效。于某某不服该决定，于2006年2月21日向商标评审委员会提起复审申请。

在复审评审期间，商标评审委员会调取了商标局原审档案，其中有1、原被申请人厦门升祥公司向商标局提交的2004年3月15日的《市场报》，报刊中均刊登有以厦门升祥公司名义与他人联合作出的产品广告宣传，内容均含有“主要商标：象球牌、x、金象牌等，主要产品：‘象球’牌系列产品（气雾杀虫剂、有烟黑盘香、无烟黑盘香、微烟黑盘香、电蚊香、电蚊香器）等。地址：厦门市X巷镇舫阳工业区，电话：0592-x，联系人：乐小姐，北京总代理：北京市鑫雅华荣贸易有限责任公司”等。2、2004年3月6日，厦门升祥公司与鑫雅华荣公司就x象球x气雾剂产品签署的代销产品《协议书》。3、2004年2月24日，鑫雅华荣公司与莱雅公司签订的“象球牌杀飞虫气雾剂”《气雾剂加工承揽合同》，以及2004年4月9日，莱雅公司为鑫雅华荣公司开具的广东增值税发票，票号为x，货物名称为象球牌气雾剂，规格为x。

针对上述证据，于某某表示，上述证据均为复印件，其不认可上述证据的真实性，且认为《市场报》一证即便是作为证据，也不能证明该商标构成商业意义上的使用。商标评审委员会及澳门升祥公司均表示，在上述证据的全部原件均在商标局，于某某从未请求核对原件。对此于某某予以承认，但仍坚持其主张。

上述事实有商标档案、《市场报》、《协议书》、《气雾剂加工承揽合同》、发票，以及当事人陈某等证据在案佐证。

本院认为：

本案涉及涉案商标是否构成商标法第四十四条第（四）项规定的连续三年，即自2001年8月16日至2004年8月15日期间停止使用而应予以撤销的情形。

依照商标法实施条例第三条的规定，商标法和本法所称商标的使用，包括将商标用于某品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于某告宣传、展览以及其他商业活动中。

2004年3月15日的《市场报》显示，其上刊登了涉案商标的原权利人厦门升祥公司与他人联合发布的包括“象球牌x及图”等商标在内的系列产品（气雾杀虫剂、有烟黑盘香、无烟黑盘香、微烟黑盘香、电蚊香、电蚊香器）广告，该广告所涉商标及商品均与本案涉案商标核准注册内容相符，该证据证明厦门升祥公司实施了涉案商标及商品的广告宣传行为。代理销售《协议书》、《气雾剂加工承揽合同》、发票佐证了厦门升祥公司实施了涉案商标商品生产销售等商业行为。据此，本院认定商标评审委员会确认涉案商标在三年争议期限内已进行了商业性使用，所作认定与事实相符，本院仍予确认。

本案历经于某某向商标局提起撤销申请审查、向商标评审委员会提起复审申请审查，于某某始终未向审查机关提出过核对上述证据原件的主张，其明知能够主张而未予主张，已构成怠于某使权利，而商标评审委员会及澳门升祥公司均表示原件在商标局，于某某有能力予以核实而未核实，未能予以核实的责任在于某某，对其主张本院不予支持。本案没有证据显示上述证据虚假，对上述证据真实性本院予以确认。

综上所述，被告商标评审委员会作出的第x号决定认定事实清楚、适用法律正确、程序确当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2009〕第x号关于某x号“象球牌x及图”商标撤销复审决定。

案件受理费人民币一百元，由于某某负担（已交纳）。

如不服本判决，于某某、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，澳门升祥贸易有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元。上诉于某华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长任进

代理审判员邢军

人民陪审员闫立刚

二○一○年十一月二十日

书记员郭小贺