原告东莞市鸿兴食品有限公司，住所地中华人民共和国广东省东莞市X镇X村。

法定代表人徐某某，总经理。

委托代理人刘某。

委托代理人廖某某。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路八号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人尤某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人三昌好好办馆有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区黄某坑黄某坑道X号香华工业大厦十五楼B室。

法定代表人吕某某，执行董事。

委托代理人俞某。

委托代理人赵某某。

原告东莞市鸿兴食品有限公司（简称鸿兴公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商评委）作出的商评字[2009]第x号关于第x号“x”商标争议裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知三昌好好办馆有限公司（简称三昌公司）作为第三人参加诉讼，于2010年4月7日公开开庭审理了本案。原告鸿兴公司的委托代理人廖某某、被告商评委的委托代理人尤某某到庭参加了诉讼，第三人三昌公司经本院依法传唤无正当理由未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

2009年9月14日，根据三昌公司提出的商标争议申请，被告经审查后作出被诉裁定，裁定鸿兴公司的第x号“x”商标（简称争议商标）在“水果罐头”商品上的注册予以撤销，在牛奶制品等其余商品上的注册予以维持。主要理由如下：

一、根据《商标评审规则》第四十二条、第四十三条规定，原告鸿兴公司对第三人三昌公司提供的证据的真实性存在怀疑，应有相应证据支持。但原告均没有相应证据支持其质疑，故对原告该项理由不予支持。二、第三人的证据17为美国x公司出具的声明原件，声明其自1987年起即依照本案第三人的指示加工及包装“x”商标的各类马拉斯加（x）樱桃（又名车X）产品，并通过美国x公司向第三人公司销售“x”樱桃产品。证据12为x公司证明其分别于1987年、1993年委托x.（以下称“x公司”）印制“x”标签及“x”和带王冠的小人图形标签的证明函及印制标签的订单、样式等资料，其中印制标签指令单显示的时间为1987年12月1日，x公司的报价单上显示的时间为1991年3月12日，其标签样式显示的标识为“x”或者“百利x及头戴王冠的小人图形”，产品名称为无（有）枝红车厘子或者无（有）枝绿车厘子。此外，证据12中x公司向第三人销售樱桃产品，分别于1993年3月12日、1993年3月19日、1999年12月13日和1999年12月29日开立给第三人的商业发票、海运提单和装箱单等资料，显示的产品名称为“x”x（译成中文为“x”牌马拉斯加樱桃）。第三人证据2为x公司分别于1998年12月20日、1999年3月8日、2000年8月29日、2001年8月14日、2002年3月29日开立给第三人的商业发票，显示的产品名称均为“x”牌马拉斯加樱桃，以及分别于上述日期发给第三人的马拉斯加樱桃产品的海运提单和装箱单显示的产品名称为“x”。上述证据2、12、17可以形成一个证据链，证明第三人早于争议商标申请注册前即在先使用“x”商标及1993年、1998年至2002年连续五年进口“x”美国马拉斯加樱桃产品至香港。证据7、15、16为第三人之百利来公司于1992年、1998年至2003年连续六年与广东东莞、广州、深圳企业签订的销售合约，显示的产品名称几乎均为百利有枝或者无枝红（绿）车厘子。第三人证据3至5、20中其产品目录、产品包装及挂历照片等资料显示“x.x百利原粒红车厘子”等美国马拉斯加樱桃系列产品，其“x”对应中文均为“百利”，且部分产品包装上的“x”标识上方显示有“百利牌车厘子”，故“百利”可视为第三人“x”商标使用的中文音译。综合上述1998年至2002年连续5年第三人进口“x”美国马拉斯加樱桃产品至香港的商业发票、海运提单、装箱单等证据，以及第三人通过其百利来公司1998年至2002年连续五年期间与广东东莞、广州、深圳企业签订的销售合约，以及第三人“x”或者“百利”车厘子等产品的产品目录、产品包装等资料，形成了一个完整的证据链，表明第三人通过其百利来公司已将定牌加工自产地美国的“x”美国马拉斯加樱桃产品持续、大量销往广东地区，将“x”作为商标在樱桃（车厘子）罐装食品上于争议商标申请注册前在中国大陆地区已在先使用，并且在广东地区连续多年的销售可以证明第三人的“x”樱桃（车厘子）在中国大陆地区一定地域范围内已为相关公众所知晓并已产生一定影响。此外，鉴于香港地区与广东地区毗邻、经贸关系密切，经济、文化沟通渠道已可以部分相互覆盖，而原告即地处广东东莞，即第三人“x”樱桃产品的销售区域之一，具有知晓第三人及其“x”商标的可能性。加之第三人提供的证据9、20中显示原告在车厘子、红腰豆商品上使用的商品标识、产品包装与第三人提供的其“x”商标使用在车厘子等商品上的商标及产品包装极其近似，易导致相关公众产生混淆，致使第三人及其百利来公司的利益可能受到损害。综上所述，原告在水果罐头商品上注册争议商标的行为已构成以不正当手段抢先注册第三人已经使用并有一定影响的“x”商标。三、鉴于争议商标指定使用的除“水果罐头”外的牛奶制品等其余商品与第三人“x”商标使用的樱桃（或车厘子）罐装食品不属于类似商品，而且，第三人提交的在案证据几乎均为印证其“x”商标使用在樱桃罐装食品上的证据，并无充分证据可以证明第三人“x”商标于争议商标申请注册前已使用在与争议商标核定使用的牛奶制品等非类似商品上。因此，第三人对争议商标核定使用在除“水果罐头”外的其余商品上所提撤销理由不成立。

原告鸿兴公司诉称：一、第三人据以主张其在先使用“x”商标的证据为其证据7、15、16，但这些证据均为单一的销售合同。一宗完整的商品交易除合同外，还须有相应的交货凭证、付款凭证、销售发票等。特别是第三人及其百利来公司均系香港企业，一次完整的从香港出口食品至中国大陆并销售的过程应有包括出入境检验检疫机构检验合格证明、关税完税证明、海关通关证明、与买受人签订的商品销售合同、销售发票、付款凭证等资料加以证明。被告仅凭有关销售合约这一单一证据即认定第三人在先使用“x”商标，进而认定其使用该商标的商品在广东地区连续多年销售显然缺乏证据支持。二、所谓“有一定的影响”，必须建立在直接使用于商品的基础上，必须行销于世，产生使消费者认牌购物的效果，单一的“使用”本身并不等同于“有一定的影响”，“影响”应是在相关公众中产生影响。如上分析，第三人提供的证据不能证明其在中国大陆在先使用“x”商标，那么，建立在持续、大量、广泛的“使用”基础之上而产生的“影响”当然不存在。三、第三人单方陈述其提供的“x”品牌罐装樱桃外包装系其1993年版包装，且相应的图纸亦系其单方制作，该证据的形成时间亦无其他证据可资印证，该证据依法不应予以采信。被告认定的原告在车厘子、红腰豆商品上使用的商标标识、产品包装与第三人提供的其“x”商标使用在车厘子等商品上的商标及产品包装极其近似，致使第三人及其百利来公司的利益可能受到损害的裁定理由不能成立。四、鉴于第三人在争议商标申请注册前并未在中国大陆使用“x”商标，原告在争议商标申请注册前并无知晓第三人及“x”商标的可能，被告关于香港地区与广东地区毗邻，原告具有知晓第三人及其“x”商标的可能性的裁定理由实为其主观臆断，缺乏事实依据。五、第三人既然主张其在中国大陆在先使用“x”商标并使该商标具有了一定的影响力，那么第三人当然有义务提供相关证据证明其上述主张。在第三人未能完成其应尽的举证责任或其举证违反程序规定的情形下，要求原告证明第三人在争议商标申请注册前未在中国大陆进行商业活动显然荒谬。因此，被告依据《商标评审规则》第四十二条之规定，认为原告未有相应证据支持有关质疑而不予支持无端加重了原告的举证责任，违反了“谁主张谁举证”的责任分配原则。

综上，原告鸿兴公司认为，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法予以撤销，并判决被告重新作出裁定。

被告商评委辩称：一、关于第三人三昌公司证据能否证明其“x”商标在争议商标申请注册前在中国大陆地区在先使用并有一定影响，被告并非仅仅依据第三人证据7、15、16的销售合同，而是结合审查了第三人证据2、12、17，3至5、20，其中部分证据虽形成于域外，但综合考察第三人证据，其证据链证明的均是指向在中国大陆地区的销售行为。而且，第三人及其百利来公司虽为香港企业，其销售至我国大陆地区的产品需要经过一系列相关程序，但认定是否进行了实际的商品交易行为，并非必须以全部的商品交易凭证加以证明，销售合同是可以起到主要证明作用的交易凭证。第三人向我委提交的证据2、12、17，7、15、16，3至5、20三组证据可以证明第三人于1992年、1998年至2003年连续6年将其“x”百利樱桃（车厘子）产品销往广东地区企业，并且每份销售合约的产品销售量均在千箱以上，故在广东地区连续多年的大量销售，可以证明第三人的“x”商标于争议商标申请注册日2002年5月28日之前在第29类水果罐头商品或类似商品上在中国大陆地区已在先使用，并为一定地域范围内相关公众所知晓，进而产生了一定影响。二、粤港两地具有地理位置及经贸往来的密切关系已成为不争的事实，原告地处广告东莞，销售与第三人产品相类似的商品，即作为同行业竞争者，在第三人商标在先使用并有一定影响的情况下，具有知晓第三人及其“x”商标的可能性。三、原告所谓被诉裁定加重原告举证责任之说，是对被诉裁定的故意曲解。根据《商标评审规则》第四十二条、第四十三条规定，一方当事人对另一方当事人所提证据真实性存在怀疑应有相应证据支持。原告对第三人证据一概怀疑、一概否认却全无反驳证据，在此情况下，我委依据《商标评审规则》第四十六条，对案件的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，并无不当。

综上，被告认为，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法维持被诉裁定。

经审理查明：争议商标于2002年5月28日由原告鸿兴公司提出注册申请，于2003年6月21日核准注册，核定使用在第29类“水果罐头、牛奶制品、食用油”等商品上。

引证商标于2002年10月31日由第三人三昌公司提出注册申请，指定使用在第29类“烹调用番茄汁、水果罐头、食用橄榄油”等商品上。该商标因与本案争议商标近似，中华人民共和国工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2003年12月9日发出商标驳回通知书，决定初步审定该商标使用在“烹调用番茄汁”商品上的注册申请，驳回该商标使用在“水果罐头、食用橄榄油”等其余商品上的注册申请。2003年12月26日，第三人对商标局的驳回决定不服，向被告申请复审，现该案尚未审结。

2003年12月26日，第三人三昌公司以争议商标是以不正当手段恶意抢先注册第三人使用在先，并有一定影响的“x”商标为由，向被告商评委提出撤销注册申请。第三人在申请时提交的证据以及针对原告鸿兴公司关于证据真实性的质疑而补充提交的证据共二十二组，其中部分证据序号、名称如下：

1.第三人三昌公司和百利来公司的商业登记证明资料复印件及重要信息中文译文；

2.1998年-2003年第三人从美国进口的“x”品牌的马拉斯加樱桃罐头食品的船运单据及重要信息中文译文；

3.分别摄于1991年和2001年的4幅照片，以证明第三人“x”品牌的美国红、绿樱桃罐头食品早于1991年开始已由第三人在港销售，并于2001年参加了分别在香港和深圳举办的食品博览会进行广告宣传。

4.第三人于1996年以前发行的产品目录、1997年-2003年发行的产品目录或报价单原件；

5.第三人于2000年及2001年印制的载有“x”品牌之罐头食品照片的圣诞卡、第三人及百利来公司宣传彩页、“x”（百利）牌美国樱桃宣传彩页以及载有该品牌产品实物照片的2002年挂历照片原件；

7.百利来公司于1999年12月8日、2000年12月29日、2001年12月21日、2002年8月29日、2003年8月26日分别与营业所位于广东省鹤山市X镇的鹤山利丰食品批发部、鹤山利丰贸易行，赤岭的创兴贸易行等大陆企业签订的销售合约复印件；

9.原告鸿兴公司生产的“x”（百利）牌红腰豆产品外包装实物及复印件；

12.第三人三昌公司的美国贸易合作伙伴x.,INC.（以下称“x公司”）和x.（以下称“x公司”）两家企业提供的有关第三人“x”商品标签的相关证据复印件。

15.百利来公司与东莞捷丰贸易行于1998年5月至2000年10月签订的销售合约原件10份；

16.百利来公司与广州、深圳等地企业于1992年10月至2003年10月签订的销售合同原件14份；

17.美国x公司为第三人出具的证明信原件两封及中文译文；

20.第三人三昌公司使用的1993年版“x”品牌的罐装樱桃外包装复印件、原告在展览会上使用的相同产品之外包装照片以及存于磁盘的照片原件；

原告在评审程序中对原告证据的真实性、关联性提出质疑，认为原告证据不应予以采信，争议商标应予以维持。

被告另查明：第三人于1977年8月12日在香港登记成立，1986年成立百利来公司（x），第三人为其百利来公司的利害关系人。

2009年9月14日，被告作出被诉裁定。原告鸿兴公司于法定期限内向本院提起行政诉讼。

以上事实有被诉裁定书、争议商标档案，第三人于评审程序中提交的争议申请书、补充理由、质证意见、证据目录及证据，原告于评审程序中提交的答辩书、质证意见，被告向其双方当事人发出的答辩通知书、证据交换通知书、证据再交换通知书等证据在案佐证。

本院认为：经审查，被诉裁定的作出程序合法，且各方当事人不持异议，本院对此予以确认。本案的争议焦点主要在于：1、被告对当事人提交证据的审查是否符合《商标评审规则》的规定；2、第三人提供的证据是否足以证实争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定。

1、关于第1个焦点问题

根据《商标评审规则》第四十条第一款、第四十二条第三款、第四十三条的规定，当事人对自己提出的评审请求所依据的事实或者反驳对方评审所依据的事实有责任提供证据加以证明，一方当事人对另一方当事人所提书证、物证制件或照片等存在怀疑，以及对中华人民共和国域外形成的证据的真实性存在怀疑，也应当有相应证据支持。本案中，第三人在向被告提出商标争议请求时已提交了证据，并在原告对证据真实性提出质疑时又补充了证据，已尽到相应举证义务。原告在商标评审程序中虽然对第三人主张的事实予以反驳并对其证据提出质疑，但并未提供任何证据加以证明。经审查，被告对原告质疑的理由不予支持、对第三人的证据进行综合审查判断符合《商标评审规则》的上述规定。

2、关于第2个焦点问题

被告认定了原告在水果罐头商品上注册争议商标的行为已构成以不正当手段抢先注册原告已经使用并有一定影响的“x”商标，该认定的依据是第三人在评审程序中提交的第1-5、7、9、12、15-17、X组证据。经对上述被采用证据进行审查，第三人的证据已形成了一个完整的证据链，可以证明在争议商标申请注册前，第三人通过其百利来公司已将定牌加工自产地美国的“x”美国马拉斯加樱桃产品持续、大量销往广东地区，其将“x”作为商标在樱桃（车厘子）罐装食品上已在先使用，并且在广东地区连续多年进行了销售。由于前述销售行为，第三人的“x”商标在中国大陆地区一定地域范围内已为相关公众所知晓并已产生一定影响。原告地处广东地区，销售与第三人产品相类似的商品，是同行业竞争者，对第三人的“x”商标应当知晓。被告据此认定原告在水果罐头商品上注册争议商标的行为已构成以不正当手段抢先注册第三人已经使用并有一定影响的“x”商标正确，本院应予支持。

此外，争议商标指定使用的除“水果罐头”外的牛奶制品等其余商品与第三人“x”商标使用的樱桃（或车厘子）罐装食品不属于类似商品，被告关于第三人对争议商标核定使用在除“水果罐头”外的其余商品上所提撤销理由不成立的认定正确，本院予以确认。

综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。原告要求撤销被诉裁定的诉讼理由及请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2009]第x号关于第x号“x”商标争议裁定。

案件受理费人民币一百元，由原告东莞市鸿兴食品有限公司（已交纳）。

如不服本判决，原告东莞市鸿兴食品有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，第三人三昌好好办馆有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长强刚华

代理审判员姜庶伟

人民陪审员闫立刚

二○一○年十二月二十日

书记员袁伟