原告上海禾森机电有限公司。
法定代表人杜某某。
委托代理人吕某。
被告国家知识产权局专利复审委员会。
法定代表人张某某。
委托代理人樊某某。
委托代理人朱某某。
第三人黄某乙。
委托代理人方振昌。
原告上海禾森机电有限公司（简称禾森公司）不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年2月2日受理后，依法组成合议庭，并根据相关法律规定通知黄某乙作为本案的第三人参加诉讼，于2010年4月12日公开开庭审理了本案。原告禾森公司的委托代理人吕某，被告专利复审委员会的委托代理人樊某某、朱某某，第三人黄某乙的委托代理人方振昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2009年5月21日，黄某乙针对禾森公司拥有的第x.X号名称为“整体火排”的实用新型专利（简称本专利），向专利复审委员会提出无效宣告请求。专利复审委员会于2009年9月10日作出第x号决定，认为:1、关于证据和现有技术。黄某乙提交的证据包括附件1和2，它们均为专利文献，禾森公司对附件1和2的真实性没有异议，专利复审委员会经审查认可附件1和2的真实性。附件1属于他人在本专利申请日前向国家知识产权局专利局提出申请，在本专利申请日以后公布的专利文献，因此附件1可以用作评价本专利是否具备新颖性的对比文件。附件2为公开出版物，且其公开日期在本专利的申请日前，因此可以作为本专利的现有技术使用。2、本专利权利要求1-5相对于附件1的新颖性。（1）关于权利要求1。从附件1的说明书第2、3页以及附图2、4可知，附件1的气体通道10的下部的气体吸入道相当于本专利的“将燃气从外界引进的引射管”；附件1的气体通道10的回转部的截面积要比气体通道10上部和下部的气道大，这样进入回转部的燃气压力下降，因此该回转部相当于本专利的“连接所述引射管以便燃气减压的减压室”；附件1的气体通道10上部与火孔相通的截面积逐渐缩小的气道相当于本专利的“与火口相连将由所述减压室排出的燃气送到火口的分配管，该分配管的截面积逐渐减小，呈收缩状”；附件1的稳焰板2上设置有并列排布的条状火孔相当于本专利的“火口由一排分部的多个小火口组成”；附件1的气体通道10的上述部分是一个整体通道，结合上述公开的气体通道10与火孔3相通，形成孔芯一体以及附件1说明书第2页倒数第1-3行记载的“该文丘里管1的成型可以直接对板状钢材实行冲压加工，使其成为燃烧器100本体的要部，并与火孔3成型为一体”，从而公开了本专利的“整体火排”。由此可见，附件1已经公开了权利要求1的全部技术特征，且附件1所公开的技术方案与该权利要求所要求保护的技术方案属于同一技术领域，所属技术领域的技术人员根据两者的技术方案可以确定两者能够解决降低噪声和减压的技术问题，并能产生相同的技术效果，因此，本专利权利要求1所要求保护的技术方案相对于附件1不具备2001年7月起施行的《中华人民共和国专利法》（简称2001年《专利法》）第二十二条第二款规定的新颖性。（2）关于权利要求2、4。附件1说明书第3页第5段公开了在气流通道10回转部经冲压形成若干个冲压点102，达到气流“阻碍”作用，适当减小流向火孔3的气流量。其中附件1的冲压点102是通过冲压形成，形成了向内凸出的起阻尼作用的凸块，其阻碍气流的作用使流向火孔3的气流量减少从而燃气经过冲压点102时气体压力减小，这样从稳燃板上的火孔排出的燃气的压力从左到右比较均匀，燃烧时噪声小，与本专利的“阻尼凸块”作用相同，再参考附图4，冲压点102的位置是在靠近气体通道10的回转部的火口部分，其也位于火口的内腔的内壁，并且冲压点102在附件1附图4中位置与本专利的阻尼凸块在本专利附图1的位置相同，故附件1公开了权利要求2和4的附加技术特征。因此，权利要求2和4所要求保护的技术方案不具备2001年《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性。（3）关于权利要求3。附件1说明书第3页第2段以及附图2公开了稳燃板上的长方形火孔3是三个一组，相互平行排列，组与组之间的距离小于单个火孔之间的距离。由此，附件1与本专利权利要求3在文字上的区别仅在于，本专利权利要求3的小火口是两个一组，而附件1的火孔是三个一组，但这种区别是本领域惯用技术手段的直接置换。因此，权利要求3所要求保护的技术方案不具备2001年《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性。（4）关于权利要求5。权利要求5对权利要求1进一步限定的附加技术特征“所述分配管逞收缩状，均衡分配火口出口气流”已经被附件1气体通道10上部的逐渐缩小的气道所公开，其也起到均衡分配火口出口气流的作用。因此，权利要求5所要求保护的技术方案不具备2001年《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性。3、本专利权利要求1-5相对于附件2的创造性。（1）关于权利要求1。权利要求1要求保护一种整体火排，附件2公开了一种燃气燃烧器，包括引射混合通道4（相当于本专利的“进气通道”）和设置在引射混合通道4上方的火孔板5（相当于本专利的“火口”），引射混合通道4为回转180°弯道，从弯头向端头其横截面呈收缩状，火孔板5上分布有细缝火孔9（相当于本专利的“小火口”），由于引射混合通道4横截面呈收缩状，使火孔板上燃烧压力分布均匀，故燃烧均匀（参见附件2说明书第1、2页以及附图1-3）。结合附件2说明书附图2可知，附件2的引射混合通道4下部是外接输气管的引气通道，相当于本专利的“将燃气从外界引进的引射管”；附件2的引射混合通道4的回转部的截面积要比引射混合通道4上部和下部的气道大，这样进入回转部的燃气压力下降，因此该回转部相当于本专利的“连接所述引射管以便燃气减压的减压室”；附件2的引射混合通道4上部与火孔相通的截面积逐渐缩小的气道公开了本专利的“与火口相连将由所述减压室排出的燃气送到火口的分配管，该分配管的截面积逐渐减小，逞收缩状”；附件1的火孔板5上设置有并列排布的细缝火孔9相当于本专利的“火口由一排分布的多个小火口组成”。由此可见，本专利权利要求1与附件2的区别仅在于本专利权利要求1是整体火排。根据本专利说明书第1页第20、21行记载的内容“本实用新型提供的两用炉燃烧器用火排”，以及说明书第2页第4段记载的内容“本实用新型提供的整体火排的引射管11、减压室12和分配管13采用整体机构设计”可知，本专利权利要求1所保护的整体火排应该是指引射管11、减压室12和分配管13是整体的。虽然附件2没有明确记载引射混合通道4的各部分是整体设计的，但是根据附件2说明书第1页第13、14行记载的内容“引射混合通道4为回转而上的180°弯道，从弯头向端头其横截面呈收缩状”结合附图2和3，本领域技术人员为了防止气体泄漏容易想到将引射混合通道4整体设计，不需要花费创造性劳动，此外，本领域技术人员也能容易想到将火口与引射混合通道4采用焊接成一体成型等方式整体形成火排，以使得火口与引射混合通道紧固结合等，因此本专利权利要求1所要求保护的技术方案不具备实质性特点，相对于附件2不具备2001年《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。（2）关于权利要求2、4。根据附件2说明书第1页第16-18行记载的内容“为增加引射混合通道转弯处的燃气流阻力，防止转弯处上方的火孔喷出的燃气量过大而产生“过烧”现象，在混合引射通道的转弯处上部设置有交错排列的内凸点”可知，附件2的内凸点10也是向内凸出的起阻尼作用的凸块，其阻碍气流的作用使流向火孔9的气流量减少从而燃气经过内凸点10时气体压力减小，这样从火孔排出的燃气的压力从左到右比较均匀，燃烧时噪声小，与本专利的“阻尼凸块”作用相同，再结合附图2、3可知，内凸点10的位置是在靠近引射混合通道4的回转部的火口部分，并位于火口的内腔的内壁，并且内凸点10在附件2附图2中位置与本专利的阻尼凸块在本专利附图1的位置相同，故附件2公开了权利要求2和4的附加技术特征。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求2和4所要求保护的技术方案也不具备2001年《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。（3）关于权利要求3。由附件2附图1大体可以看出火孔板5上设置细缝火孔9是两个一组的，相互平行排列，且组内火孔之间的距离小于组与组之间的距离，由于这类设计属于本领域常用的技术手段，因此，本领域技术人员在附件2的基础上容易得到权利要求3的技术方案，权利要求3所要求保护的技术方案也不具备2001年《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。（4）关于权利要求5。权利要求5的附加技术特征已经被附件2的引射混合通道4上部截面积逐渐缩小的气道所公开，其也起到均衡分配火口出口气流的作用。因此，权利要求5所要求保护的技术方案不具备2001年《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。鉴于上述已经得出权利要求1－5均不符合2001年《专利法》第二十二条第二、三款的规定的结论，应予无效，故对黄某乙提出的其他无效理由、证据不作评述。综上，专利复审委员会作出第x号决定，宣告本专利权全部无效。
原告禾森公司不服，向本院提起诉讼称：被告认定本专利权利要求1-5不具备创造性错误。被告认定附件2的引射通道的回转部相当于本专利的减压室，附件2的引射混合通道4上部与火孔相同的截面积逐渐缩小的气道公开了本专利的分配管错误。附件2的回转部并不一定就是本专利的减压室，气体在回转过程中，并不一定起到燃气压力下降的技术效果，有时候也会起到燃气压力增加的技术效果。另外，被告认为为了防止气体泄漏容易想到将引射混合通道4整体设计，不需要花费创造性劳动这一说法，原告不予认同。原告认为，被告将对实用新型创造性的要求提升到对发明专利的创造性要求，对原告不公平。将引射管11、减压室12和分配管13以及火口做成整体，防止漏气，需要本领域技术人员付出创造性劳动才能完成，具有实质性的特点和进步，符合2001年《专利法》第二十二条第三款对创造性的规定。由于权利要求1具备创造性，权利要求2-5也具备创造性。请求人民法院判令撤销被告作出的第x号决定。
被告专利复审委员会坚持其在第x号决定中的意见，请求人民法院维持该决定。
第三人口头述称：同意被告在第x号决定中的意见，请求人民法院维持该决定。
本院经审理查明：
第x号决定涉及的是名称为“整体火排”、专利号为x.4的实用新型专利（即本专利），本专利的申请日为2004年9月16日，授权公告日为2005年12月28日，专利权人是禾森公司。本专利授权公告的权利要求书如下：
“1、一种整体火排，它包括一进气流道和一火口，其特征在于，所述火口由一排分布的多个小火口组成；所述进气流道包括：
一将燃气从外界引进的引射管；
一连接所述引射管以便燃气减压的减压室；
一与火口相连将由所述减压室排出的燃气送到火口的分配管，该分配管的截面积逐渐减小，逞收缩状。
2、如权利要求1所述的整体火排，其特征在于，在靠近所述减压室的火口部分设有一阻尼机构，以便进入该部分的燃气的压力进一步减少。
3、如权利要求1所述的整体火排，其特征在于，所述火口由两个长方形的孔组成，它们相互平行分布，而且它们之间的距离小于小火口之间的距离。
4、如权利要求2所述的整体火排，其特征在于，所述阻尼机构采用若干个阻尼凸块，该凸块设置在火口的内腔的内壁。
5.如权利要求1所述的整体火排，其特征在于，所述分配管逞收缩状，均衡分配火口出口气流。”
本专利说明书载明：传统的火排采用火排、火口压合技术，由于两用炉属连续工作状态，这种火排长时间使用后容易变形，变形后容易从压合缝中发生燃气泄漏。另外，由于上述火排燃气气流分布不均匀，燃烧时发出的噪音较大。本实用新型所要解决的技术问题是克服上述容易泄漏、气流分布不均匀而引起的噪音大的缺陷，提供一种不易变形、气流分布均匀、噪音很小的整体火排。本实用新型提供的整体火排的引射管11、减压室12和分配管13采用整体结构设计，经长时间加热，不易变形而发生泄漏，使用安全。
针对本专利，黄某乙于2009年5月21日向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由是本专利权利要求1－5不符合2001年《专利法》第二十二条第二、三款的规定，权利要求3不符合2001年《专利法》第二十六条第四款和2003年实施的《中华人民共和国专利法实施细则》（简称2003年《专利法实施细则》）第二十条第一款的规定。同时，黄某乙提交了如下附件：
附件1是申请日为2004年6月21日、授权公告日为2005年8月17日、授权公告号为x（专利号为x.2）、名称为“孔芯一体式的卧式燃烧器”、申请人为博世（中国）采暖系统有限公司的中国实用新型专利说明书。附件1公开了一种孔芯一体式的卧式燃烧器，其包括文丘里管1、稳焰板2及火孔3，文丘里管1呈U形管状，形成有一气体通道10，气体通道10与火孔3相通，气体可顺畅地自气体通道10流至火孔3，文丘里管1出口处开设有空气孔12，外界空气与燃气自空气孔12吸入气体通道10内，充分混合。该文丘里管1的成型可以直接对板状钢材实行冲压加工，使其成为燃烧器本体的要部，并与火孔3成型为一体。火孔3为并列排布的条形状开孔。附件1的说明书还载明：当燃烧器内的空气与燃气充分混合燃烧时，由于燃气压力过高，燃气流速过大，导致火焰喷射急促且猛烈，即出现“离焰”、“脱火”现象；当燃气压力过低时，燃气流速便会减弱而产生“回火”现象。本实用新型的目的在于提供一种结构简单、火焰均匀且燃烧效果好的卧式燃烧器。火孔并列排布呈条形状，并在稳焰板侧面或是气体通道回转端冲压形成稳焰点，一方面使得气流分布均匀，另一方面控制了气流的流速，从而获得均匀稳定的火焰，解决了常见的“离焰”及“回火”现象。燃气与空气的混合气自文丘里管1的空气孔12弯折流经气体通道10，均匀混合分布后，由火孔3燃烧平面与稳焰板2间的间隙及若干火孔3内均匀喷射出，经点火，即得到分布均匀且气流稳定的火焰。在本实用新型的实施例三中，如图4所示，于气流通道10回转端经冲压形成若干个冲压点102，同样以达到气流“阻碍”作用，适当减小流向火孔3的气流量。从附件1的附图2中可见，稳焰板2上的长方形火孔3是三个一组。
附件2是授权公告日为2000年9月6日、授权公告号为x（专利号为x.6）的中国实用新型专利说明书。附件2公开了一种燃气燃烧器，包括引射混合通道4和设置在引射混合通道4上方的火孔板5，引射混合通道4为回转180°弯道，从弯头向端头其横截面呈收缩状，火孔板5上分布有细缝火孔9，由于引射混合通道横截面呈收缩状，使火孔板上燃气压力分布均匀，故燃烧均匀。从说明书附图2可见，引射混合通道4下部是外接输气管的引气通道。说明书还载明：为增加引射混合通道转弯处的燃气流阻力，防止转弯处上方的火孔喷出的燃气量过大而产生“过烧”现象，在混合引射通道的转弯处上部设置有交错排列的内凸点。结合附图可见，内凸点10的位置是在靠近引射混合通道2的回转部的火口部分，并位于火口的内腔的内壁。由附件2附图1大体可以看出火孔板5上设置细缝火孔9是两个一组，相互平行排列，且组内火孔之间的距离小于组与组之间的距离。
2009年9月2日，专利复审委员会进行了口头审理。在口头审理过程中，黄某乙明确其无效的理由、证据、范围以及证据的使用情况为：权利要求3不符合2001年《专利法》第二十六条第四款及2003年《专利法实施细则》第二十条第一款；权利要求1-5相对于附件1不具备新颖性；权利要求1-5相对于附件2不具备新颖性和创造性；权利要求1、2、4、5相对于附件3不具备新颖性和创造性。禾森公司对附件1-3的真实性没有异议。
2009年9月10日，专利复审委员会作出第x号决定。
在本案审理过程中，原告认为：1、本专利气体通过减压室以后减低压力，而附件1是通过稳焰板来实现的，二者的技术手段不一样。本专利不需要稳焰板，燃烧均匀。2、本专利权利要求1-5具备新颖性。如果权利要求1不具备新颖性，则权利要求3也具备新颖性，不再坚持其他权利要求的新颖性。3、本专利权利要求1与附件2相比，附件2不是一个整体火排，而本专利是整体火排。由于附件1不是整体火排，所以存在漏气问题。4、附件2也没有强调减压室的问题。5、如果权利要求1不具备创造性，则权利要求3也具备创造性，不再坚持其他权利要求的创造性。
上述事实，有第x号决定、附件1、附件2、本专利授权公告文本、口头审理记录表以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》（简称2009年《专利法》）已于2009年10月1日起施行，因此，本案的审理涉及2001年《专利法》与2009年《专利法》之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家知识产权局据此制定了《施行修改后的专利法的过渡办法》，并于2009年10月1日起施行。对于专利权是否有效的审查，根据该过渡办法，申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年《专利法》的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年《专利法》的规定。本案属于专利确权行政纠纷，本专利的申请日为2004年9月16日，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年《专利法》进行审理。
二、本专利权利要求1-5相对于附件1是否具备新颖性
2001年《专利法》第二十二条第二款规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
本案中，附件1的申请日在本专利的申请日之前，其公开日在本专利的申请日之后，可以用于评价本专利的新颖性。根据本院查明的事实，本专利权利要求1中的“整体火排”技术方案并不具有稳焰板这一技术特征。而附件1卧式燃烧器的技术方案中具有稳焰板，该稳焰板夹持于该卧式燃烧器主体两侧。根据附件1说明书的记载，稳焰板具有保证火焰的稳定燃烧、可以调节二次空气的混入量等作用。因此，本专利权利要求1的技术方案与附件1的技术方案不属于同样的技术方案，本专利权利1的技术方案相对于附件1的技术方案具备新颖性。权利要求2-5直接或间接从属于权利要求1，在权利要求1相对于附件1具备新颖性的情况下，权利要求2-5相对于附件1也具备新颖性。
三、本专利权利要求1-5相对于附件2是否具备创造性
2001年《专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
首先，关于本专利权利要求1的创造性。本专利权利要求1要求保护的是一种整体火排，附件2公开了一种燃气燃烧器，二者属于相同的技术领域。附件2中的引射混合通道4具有吸入燃气的作用，相当于本专利的进气通道；附件2中设置在引射混合通道4上方的火孔板5系燃烧的部位，相当于本专利权利要求1的火口；附件2中的火孔板上分布有细缝火孔，相当于本专利的小火口；附件2中的细缝火孔在火孔板上并列排布，相当于本专利的“火口由一排分布的多个小火口组成”；附件2中的引射混合通道4为回转180°弯道，从弯头向端头其横截面呈收缩状，使火孔板上燃烧压力分布均匀，故燃烧均匀。从附件2的说明书附图可见，引射混合通道4回转部的截面积要比该混合通道上部和下部的气道大，使得进入回转部的燃气压力下降，因此，该回转部相当于本专利权利要求1中“连接所述引射管以便燃气减压的减压室”；附件2的引射混合通道4上部与火孔相通的截面积缩小的气道相当于本专利权利要求1的“与火口相连将由所述减压室排出的燃气送到火口的分配管，该分配管的截面积逐渐减小，逞收缩状”。综上，本专利权利要求1与附件2的区别仅在于：本专利权利要求1保护的是整体火排。根据本专利说明书的记载，本专利权利要求1所述的整体火排是指引射管11、减压室12和分配管13是整体设计的。虽然附件2没有明确记载引射混合通道4的各部分是整体设计的，但本领域技术人员为了防止气体泄漏，容易想到将火口与引射混合通道4采用一体成型的方式形成整体火排，以使火口与引射混合通道的结合紧密，达到防止气体泄漏的目的。因此，本专利权利要求1与附件2相比，其要求保护的技术方案不具备实质性的特点，不具备2001年《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
其次，关于本专利权利要求3的创造性。权利要求3的附加技术特征为：所述火口由两个长方形的孔组成，它们相互平行分布，而且它们之间的距离小于小火口之间的距离。从附件2的附图1大致可见，火孔板5上设置的细缝火孔9是两个一组，相互平行排列，且每组内火孔之间的距离小于组与组之间的距离。同时，这类设计也属于本领域常用的技术手段。因此，本领域技术人员在附件2的基础上，无需花费创造性的劳动就能够得到权利要求3的技术方案，该技术方案不具备2001年《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
由于原告明确在权利要求1不具备创造性的情况下，不再坚持主张权利要求2、4、5的创造性，故本院对权利要求2、4、5的创造性不再评述。
综上所述，虽然被告作出的第x号决定认定本专利不具备新颖性不正确，但被告关于本专利创造性的评价正确，所作宣告本专利权全部取消的结论正确。原告关于本专利具备新颖性的主张成立，但其关于本专利具备创造性的主张不能成立，其请求撤销第x号决定的依据不足，本院对此不予支持。综上，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，本院判决如下：
驳回原告上海禾森机电有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告上海禾森机电有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长赵明
代理审判员江建中
代理审判员司品华
二○一○年十一月三十日
书记员王丽
