上诉人（本诉被告、反诉原告）胡某甲，男，生于X年X月X日，汉族，陕西省商南县人，农民。

上诉人（本诉被告、反诉原告）王某乙，女，生于X年X月X日，汉族，陕西省商南县人，农民，系胡某甲之妻。

委托代理人胡某丙，男，生于X年X月X日，汉族陕西省商南县人，农民，系胡某甲、王某乙之子。

被上诉人（本诉原告、反诉被告）张某，女，生于X年X月X日，汉族，陕西省商南县人，个体工商户。

委托代理人李某某，男，生于X年X月X日，汉族，陕西省商南县人，商南县初级中学教师，系张某丈夫。

上诉人胡某甲、王某乙因与被上诉人张某租赁合同、返还原物纠纷一案，不服商南县人民法院（2009）商民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月6日立案受理。本院受理后依法组成合议庭于2010年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人胡某甲、王某乙的委托代理人胡某丙，被上诉人张某的委托代理人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，张某自1995年开始租赁胡某甲、王某乙夫妇位于商南县中心市场门面房一间经营童装，双方没有签订书面合同，口头约定年租金为3600元，每年10月1日一次性交清下一年度的租金。履约过程中双方协商变更为每年腊月支付下一年度的租金，期间年租金也有变化，双方一直没有争议。2008年10月1日后王某乙提出中心市场要拆除，其门面房装修后要提高租金，张某表示要继续承租，同意按市场价支付租金，双方协商月租金为700元。2009年1月3日（2008年古历腊月初八），张某丈夫李某某给王某乙支付5000元，王某乙委托其房客王某丁给李某某出具“今收到李某某2008年10月1日至2009年10月1日现金（预付）5000元”的收据一张。2009年1月20日，王某乙提出张某2007年10月1日至2008年10月1日的租金未付，要求给付，张某以已经支付为由拒绝，为此双方争吵，胡某甲阻止张某开门营业，城关派出所民警到现场调处，要求双方协商，待经济纠纷解决后，20日后自行搬离，否则双方到法院诉讼解决。2月9日，王某乙通知张某立即腾房走人的同时对外张贴招租告示。2月10日，胡某甲擅自将张某童装店的店门砸开，张某知情后拨打110报警，商南县公安局城关派出所出警后张某对其店内服装进行清点并制作清单，胡某甲拒绝在清单上签字，派出所民警李某在清单上签名后张某离开，胡某甲、王某乙随即将店内服装移至其家中。此后，张某曾多次与胡某甲、王某乙协商，均未果。2009年3月2日，张某具状诉至本院。诉讼中被告胡某甲、王某乙提起反诉，张某放弃了要求被告胡某甲、王某乙继续履行合同的诉讼请求，同时将赔偿营业损失变更为x元。

另查明，张某制作的服装清单记载有春秋装及夏装，其中春秋装包括小套装72套、中套装109套、大套装183套、上衣单件78件、裤子232条、西服上衣8件、毛裤16条、秋衣75套、单件秋衣6件；夏装包括裤子53条、套装112套、衬衣30件、背心44件、上衣单件27件；另还有旧上衣19件、旧货一包。1996年张某在征得房主胡某甲父亲同意后拆除了屋内一堵隔墙。诉讼中商洛市中级人民法院司法技术室委托商洛市价格认证中心对涉案服装进行评估，商洛市价格认证中心于2009年11月5日对涉案服装进行了清点、分类及拍照，清点的服装数量为903件套，与张某提供的服装清单相对照，数量短少165件套。商洛市价格认证中心勘查后，张某领回了胡某甲、王某乙侵占的煤气罐一只、高压锅、平底锅各一个，压面机一台、热水瓶二个、铝壶一个、盆子六个、煤炉子一个、躺椅一把、小方凳、小椅子各一个、小方桌一张、高方凳二个及现存的服装。另有三人皮革沙发一套、三斗桌一张，张某认为已经腐烂，表明放弃。2010年4月27日，商洛市价格认证中心书面函告商洛市中级人民法院司法技术室，认为涉案服装为杂（仿）牌服装，无正式进货发票，且四季服装均有，市场价格难以同时取得，故无法进行价格鉴定。

原审法院认为，原告张某租赁被告胡某甲、王某乙房屋经营童装，双方虽没有订立书面租赁合同，但口头约定均是一年为期的合同，且履行过程中实际是每年腊月一次性交清次年房屋租金的，十余年来一直没有争议。2009年1月3日，被告王某乙收取了原告张某丈夫李某某现金5000元，因被告王某乙不会写字，遂委托其房客王某丁给李某某出具了收条。该收条虽然仅注明了此5000元系原告张某交纳的2008年10月1日至2009年10月1日期间的预付房屋租金，没有明确年租金具体金额，但综合双方当事人陈述、证人王某丁证言可共同证实月租金为700元，年租金为8400元，事实上双方合同权利、义务明确，且一方已经履行了主要义务，对方也已经接受，再结合此前双方交易习惯能够认定原告张某与被告胡某甲、王某乙之间形成了定期一年的租赁合同关系。故被告胡某甲、王某乙在合同履行期限没有届满情况下单方解除了合同，构成了违约，应承担相应的违约责任。原告张某要求被告胡某甲、王某乙赔偿其合同履行后的营业利润损失，理由正当，合法有据，但要求按每月4000元利润损失予以赔偿，金额偏高，依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》第9、10、11条之规定，结合当地实际情况，酌定其每月营业利润损失为2500元为妥。被告胡某甲在原告张某营业期间强行砸开童装店门，并与被告王某乙将店内服装移至其家中，显属侵权行为，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，原告张某应要求被告胡某甲、王某乙返还被侵占的服装（不能返还的折价赔偿损失）并赔偿因此遭受的损失，但原告张某在给其释明后仍坚持要求被告胡某甲、王某乙赔偿服装折价款x元，因诉讼中查明被侵占的服装在被告胡某甲、王某乙侵占期间数量短少165件套，依据现有证据无法精确统计出短少服装具体种类，原告张某亦表明仅要求赔偿短少的春秋套装损失，其他部分放弃，参照张某提供的进货单据，再结合本地市场情况，酌定短少的春秋套装113套的价值为7910元（每套按70元折价），应由被告胡某甲、王某乙赔偿，对于能够返还的现存服装，原告张某要求被告胡某甲、王某乙赔偿折价损失显然与法相悖，本院不予支持。原告张某没有提供其店内辅助设施品名、数量、价值依据，故本院对其要求被告胡某甲、王某乙赔偿辅助设施损失3000元的诉讼请求不予支持。原告张某要求被告胡某甲、王某乙返还多交的房租3600元，因其尚欠2008年10月1日至2009年10月1日租金3400元，加之被告方要给其赔偿合同履行后的营业利润损失，相应的交易成本其应自负，故该请求不能成立，本院不予满足。原告张某要求被告胡某甲、王某乙返还侵占其店内的生活用品，但未能提供发生纠纷时其店内存在的生活用品名称、数量等证据，被告胡某甲、王某乙虽认可原告张某店内存在生活用品，但不提供有哪些具体物品，现仅存煤气罐一只、高压锅、平底锅各一个，压面机一台、热水瓶二个、铝壶一个、盆子六个、煤炉子一个、躺椅一把、小方凳、小椅子各一个、小方桌一张、高方凳二个应由被告胡某甲、王某乙予以返还。被告胡某甲、王某乙反诉要求解除与张某之间的不定期租赁合同，因双方之间形成的是定期一年租赁合同，故本院对此请求不予满足；反诉要求原告张某支付下欠的租金2230元，因没有证据证实原告张某尚欠其2007年10月1日至2008年10月1日的年租金4200元没有支付，故其计算方法错误，但原告张某尚欠2008年10月1日至2009年10月1日租金3400元应予支付；因被告胡某甲、王某乙侵占原告张某店内服装行为属侵权行为，故被告胡某甲、王某乙反诉要求原告张某赔偿其整理、保管服装费用损失2600元，不能成立，本院不予支持；原告张某于1996年经房主同意后拆除了店内隔墙，且保持现状至今，加之被告胡某甲、王某乙亦未提供证据证实双方当时约定应由原告张某恢复，故本院对被告胡某甲、王某乙要求原告张某恢复拆除的隔墙原状或折价款5200元不予满足。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条一款、第二百二十三条、第二百二十六条、第二百三十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出一审判决，一、被告胡某甲、王某乙赔偿原告张某因其违约行为造成的营业利润损失x元；二、被告胡某甲、王某乙赔偿原告张某短少的服装折价损失7910元；三、被告胡某甲、王某乙返还侵占原告张某的煤气罐一只、高压锅、平底锅各一个，压面机一台、热水瓶二个、铝壶一个、盆子六个、煤炉子一个、躺椅一把、小方凳、小椅子各一个、小方桌一张、高方凳二个（已执行）；四、驳回原告张某要求被告胡某甲、王某乙赔偿其服装店内辅助设施损失3000元及返还多交的房租3600元的诉讼请求；五、原告张某向被告胡某甲、王某乙支付下欠2008年10月1日至2009年10月1日的租金3400元；六、驳回被告胡某甲、王某乙要求解除与原告张某之间的不定期租赁合同、由原告张某赔偿其整理保管服装费用损失2600元、恢复拆除的隔墙原状或赔偿折价款5200元的诉讼请求。

一审判决宣判后，胡某甲、王某乙不服提起上诉，理由是2009年11月5日商洛市价格认定中心的调查记录有双方的签字，应以此确认服装的数量，原审依据2009年2月11日下午的服装清点记录确认服装的数量错误；拆除屋内的一堵墙时双方约定赔偿或自行修缮而原审未判决错误。

经本院二审审理后查明的事实与原审判决认定的事实相同。

本院认为，2009年2月11日下午的服装清点记录是事发之日派出所在双方当事人以及见证人在场的情况下，对现场情况的书面固定，反映了事发之日胡某甲、王某乙占有的服装数量，而2009年11月5日商洛市价格认定中心的调查记录仅是事发八月多后对胡某甲、王某乙占有的服装数量的统计，已不能准确真实地反映事发之日的情况，故原审依据2009年2月11日下午的服装清点记录确认服装的数量是合理的，胡某甲、王某乙上诉称2009年11月5日商洛市价格认定中心的调查记录有双方的签字，应以此确认服装的数量，而原审依据2009年2月11日下午的服装清点记录确认服装的数量错误之理由不能成立，本院不予支持；胡某甲、王某乙上诉又称拆除屋内的一堵墙时双方约定赔偿或自行修缮而原审未判决错误，因对双方是否存在此约定上诉方未提供证据予以证实且被上诉人不予认可，故此上诉理由亦不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费390元由上诉人胡某甲、王某乙负担。

本判决为终审判决。

审判长何衍举

代理审判员屈晓鹏

代理审判员姜淑成

二0一0年十二月二日

书记员汪斌