公诉机关郑某市金水区人民检察院。
被告人郑某，男，46岁，因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2009年4月22日被郑某市公安局金水分局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于郑某市第二看守所。
辩护人李某某，河南奕信（略）事务所（略）。
郑某市金水区人民检察院以郑某检刑诉（2009）X号起诉书指控被告人郑某犯贪污罪、挪用公款罪，于2009年7月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2009年10月31日作出（2009）金刑初字第X号刑事判决，被告人郑某不服提出上诉。郑某市中级人民法院于2010年6月23日作出（2010）郑某一终字第X号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑某市金水区人民检察院指派检察员王琳琳出庭支持公诉，被告人郑某及其辩护人李某某到庭参加了诉讼。在审理期间，报请河南省高级人民法院延长审限一个月。经辩护人申请延期审理及公诉机关建议延期审理。现已审理终结。
郑某市金水区人民检察院指控：
一、贪污
2004年，被告人郑某在担任河南服装进出口集团有限责任公司办公室副主任期间，利用职务之便，将河南海外旅游有限公司经理吴XX退还给该公司的办理赴韩签证担保金中的5.1万元人民币占为己有，并用于个人日常消费使用，至案发时仍未归还该公司。
二、挪用公款
1.2006年7月至2007年1月期间，被告人郑某在担任河南服装进出口集团有限责任公司的下属部门“对外经济合作部”总经理期间，利用职务之便将“对外经济合作部”收取的出国劳务人员劳务费、培训费、保证金中的24.6万元人民币用于个人炒股使用，其中22.9万元已于案发前归还到做劳务输出所使用的银行卡上。
2.2007年，被告人郑某在担任河南服装进出口集团有限责任公司“对外经济合作部”总经理期间，利用职务之便将该公司“对外经济合作部”收取的出国劳务人员劳务费、培训费、保证金中的4.2万元人民币电汇给在北京的前妻陈X，为其儿子郑X办理加拿大留学事宜，至案发时仍未归还该公司。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言、相关书证、到案经过等证据，认为被告人郑某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款之规定，构成贪污罪、挪用公款罪，应数罪并罚。提请依法惩处。
被告人郑某对构成贪污罪无异议，但辩称其不构成挪用公款罪，其贪污的数额应为2万元。其辩护人的辩护意见为：起诉书指控被告人郑某贪污数额应为2万元；被告人郑某与河南服装进出口集团有限责任公司系承包关系，不构成挪用公款罪。
经审理查明：
一、贪污的事实
2004年，被告人郑某在担任河南服装进出口集团有限责任公司（以下简称：服装公司）办公室副主任期间，利用职务之便，将河南海外旅游有限公司（以下简称：海外公司）经理吴XX退还给服装公司的办理赴韩签证担保金中的2万元人民币据为己有。并用于个人日常消费使用，至案发时仍未归还该公司。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.证人吴XX证明：2003年服装公司办公室副主任郑某将办理服装公司四名工作人员赴韩国签证的费用12万元人民币交到海外公司财务，后其将12万元人民币从财务上又借出。2004年5月，郑某给其打电话向其催要签证费用，其向陈庆行（家住海信花园小区）借了2万元人民币放到车内，然后开着陈庆行的车去了外地。次日，其安排司机徐XX带着郑某到海信花苑小区，将其放在车内的2万元人民币取出交与郑某。徐学勇将2万元人民币交与郑某时给其打了电话，其交代徐学勇让郑某出具收条，其已记不清徐XX交给其的收条放在何处。证人徐XX、孙XX的证言与证人吴XX证言相吻合。
2.服装公司出具的证明、海外公司出具的收据及吴XX出具的借据证明服装公司向海外公司交纳办理四名工作人员赴韩国签证的费用12万元，后吴XX将该笔现金借出。
3.本院于2004年12月10日作出的（2004）金民一初字第X号民事调解书证实：海外公司已向服装公司退还办理赴韩签证费与保证金共计2万元，并对未履行的11.1万元自愿达成调解协议。
4.被告人郑某对贪污2万元的事实供认不讳。
5.郑某干部任免审批表及其公司的任免文件、企业法人营业执照及公司简介和证明、对外劳务合作经营资格证书、政府文件说明证实服装公司系国有公司，郑某属于国家工作人员身份。
二、挪用公款的事实
2006年7月至2007年1月期间，被告人郑某在担任服装公司的下属公司“对外经济合作部”经理期间，利用职务之便，将“对外经济合作部”收取的出国劳务人员劳务费、培训费、保证金中的24.6万元人民币用于个人炒股。该款已于案发前归还到做劳务输出所使用的银行卡上。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被告人郑某供述：2006年5月9日，其在交通银行以其个人名义开设了一个卡号为“x”的太平洋卡，用于服装公司对外经济合作部收取出国劳务人员的劳务费、保证金等。2006年7月18日，其与中原证券股份有限公司郑某经六路证券营业部签订银证转账开通申请，并用这张交通银行太平洋卡（卡号为：x）绑定成为该证券银证资金账户，用于其个人在该证券公司炒股使用。其共向证券公司转款7次，总金额为24.6万元。2007年3月底，其陆续将股票抛售后，将部分钱打回到这张交通银行太平洋卡。其还供述，2008年3月，为配合算账，其将该张卡及其他8、9张做业务的卡一起交到服装公司财务上。
2.案发后，侦查机关提取了被告人郑某任服装公司对外经济合作部经理期间收取劳务输出人员的保证金、培训费等使用的银行卡12张、存折一个。有信用卡、存折复印件在案佐证。
3.服装公司出具的情况说明证实被告人郑某在外经部收取的各种业务款项未通过公司账户管理，而是将各项业务收支通过私人账户进行处理。服装公司与被告人郑某签订的承包服装公司对外经济合作公司的协议至2005年12月31日到期废止，之后，服装公司将对外经济合作部交由被告人郑某负责管理，未再签订任何承包协议。
4.服装公司与被告人郑某签订的承包协议书证实被告人郑某承包对外经济合作公司的时间为2004年6月14日至2005年12月31日止。
5.被告人郑某的交通银行对账单、被告人郑某使用的涉案交行卡炒股资金明细表、涉案交行卡历史明细表及银证转账开通申请表证实了被告人郑某挪用公款24.6万元用于炒股，后返还到该卡上为31.9万元的事实。
6.被告人郑某系国家工作人员的相关证明在卷中予以佐证。
本院认为：被告人郑某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，其行为已构成贪污罪；被告人郑某利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，挪用公款数额巨大进行营利活动，情节严重，其行为又已构成挪用公款罪。对被告人郑某应数罪并罚。公诉机关指控被告人郑某犯贪污罪、挪用公款罪罪名成立。
关于公诉机关指控被告人郑某贪污5.1万元的意见，经查，证人吴XX的证言与证人徐XX、孙XX的证言相吻合，且与被告人的供述相互印证，本院（2004）金民一初字第X号民事调解书也证明海外公司仅向服装公司支付2万元，故公诉机关指控被告人郑某贪污5.1万元证据不足，应认定被告人郑某贪污数额为人民币2万元。对被告人郑某及其辩护人提出郑某贪污数额应为2万元的辩解、辩护理由予以采纳。
关于公诉机关指控的被告人郑某挪用公款4.2万元给其前妻陈X使用的意见，经查，虽然被告人郑某供述4.2万元系公款，但无其他证据印证。故认定被告人郑某挪用4.2万元的证据不足，不予认定。
关于被告人郑某及其辩护人提出被告人郑某与服装公司对外经济合作部系承包关系，不构成挪用公款罪的辩护意见，经查，服装公司出具的情况说明、承包协议书、侦查机关提取的涉案银行卡、涉案交行卡历史明细表、银证转账开通申请表以及服装公司出具的情况说明证实：被告人郑某承包服装公司对外经济合作公司的时间为2004年6月14日起至2005年12月31日止。之后，服装公司将对外经济合作部交由被告人郑某负责管理，未再签订承包协议。其在担任服装公司对外经济合作部经理期间，利用主管服装公司对外经济合作部的职务便利，擅自挪用收取出国劳务人员的劳务费、保证金等24.6万元进行炒股，进行营利活动，其行为符合挪用公款罪的构成要件。故被告人及辩护人的辩护意见，不能成立。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项的规定，个人贪污数额在五千以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑……。被告人郑某应在上述法定幅度内予以量刑。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款，情节严重的，处五年以上有期徒刑。被告人郑某无法定减轻处罚的情节，故应在五年以上的法定量刑幅度内予以量刑。
在对被告人郑某量刑时，本院充分考虑以下情节：（1）被告人的认罪态度；（2）被告人的退赃情况；（3）案发经过；（4）被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人郑某犯贪污罪，判处有期徒刑二年。犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年4月22日起至2015年4月21日止）。
二、被告人郑某贪污的赃款人民币二万元依法追缴发还河南服装进出口集团有限责任公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑某市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长马丽
人民陪审员郭宪玲
人民陪审员兰容霞
二○一○年十二月三十一日
书记员秦李某
