广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2005)佛中法民一终字第X号

上诉人(原审原告)邓某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

上诉人(原审原告)邓某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

上诉人(原审原告)邓某丙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

三上诉人的共同委托代理人蒋建平、冯骏青，均系广东星宇律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)李某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

被上诉人(原审被告)广州市东教运输有限公司。住所地：广东省广州市X区X路X号。

法定代表人利某，该司总经理。

被上诉人(原审被告)中国人民财产保险股份有限公司广州市X村支公司。住所地：广东省广州市X村X路X号。

法定代表人周某，该司总经理。

委托代理人毛和文，广东中诚济法律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)中国人民财产保险股份有限公司。住所地：北京市X区X街X号。

上诉人邓某甲、邓某乙、邓某丙因道路交通事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市X区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：2004年6月15日14时10分，被告李某受杨滔恒的雇请驾驶实际支配人为吴结莲的粤（略）号中货车沿321国道由三水往广州方向行驶，行至321国道17KM+100M处时，由于刹车而超越中心双实线与对向行驶的原告邓某甲驾驶的粤（略）号小货车发生碰撞，粤（略）号小货车再撞向右侧同向行驶由邓某明驾驶的桂（略）号中货车，造成三车不同程度损坏、原告邓某甲受伤的交通事故。经佛山市公安局南海分局交通警察大队认定，被告李某对事故负全部责任，原告邓某甲和邓某明不负事故的责任。同年12月17日，因被告李某不能履行赔偿项目，未能达成协议，佛山市公安局南海分局交通警察大队对事故调解终结。事故后，原告邓某甲即被送到佛山市X区大沥医院抢救及住院治疗，并被诊断为：左股骨中段粉碎骨折、左胫腓骨中段开放粉碎骨折，右胫腓骨下端粉碎骨折，同年9月26日出院，住院时间102日，出院医嘱：继续全休4个月、积极功能锻炼、每2个月回院复查、1年以后行手术取钉(费用约6000元)。另外，医院证明原告邓某甲住院治疗期间其家属1人陪护30日。原告邓某甲支付了住院医疗费（略）.1元、事故发生当日抢救及检查的门诊医疗费1103元。同年11月15日和2005年1月27日，原告邓某甲回医院复查，分别支付了检查医疗费237.9元、376。1元，合共650元；同时，医院建议继续全休3个月并门诊治疗。同年10月26日，经佛山市公安局南海分局交通警察大队委托广东南粤法医临床司法鉴定所对原告邓某甲的身体损伤致残程度进行法医学鉴定，结论为：原告邓某甲头部及双侧下肢损伤尚未达到《道路交通事故受伤人员伤残评定》所规定的伤残等级评定标准。同日，原告邓某甲自行委托广东公鉴法医临床司法所进行伤残程度咨询，该所的咨询意见为：原告邓某甲左下肢的损伤达十级伤残，右下肢的损伤达十级伤残。另查明，原告邓某甲在佛山市X镇的超耐候涂料涂装厂工作时领取的2004年3月、4月、5月份工资收入时是2625元、2150元、2200元。被告东教运输公司是粤（略）号中货车的车主，该车已向被告芳村财产保险支公司投保了第某者责任险，保险责任限额为（略）元，保险期限自2004年5月1日至2005年4月30日。被告芳村财产保险支公司是中国人民财产保险股份有限公司开办的分公司。

原审判决认为：本案的道路交通事故因被告李某的全部责任致原告身体受伤，故原告因此而受到的损失应由被告李某承担。因被告李某在事故中驾驶车辆是职务行为，故赔偿责任应由其雇主杨滔恒和实际支配人吴结莲承担；但因原审法院依法行使释明权后原告坚持不主张杨滔恒、吴结莲承担本案的赔偿责任，故本案的赔偿责任应由车主被告东教运输公司承担。原告起诉赔偿的主张合法有理，原审法院予以支持。而被告李某在事故中驾驶的车辆已于事故发生前向被告芳村财产保险支公司投保了机动车辆第某者责任险，故依照《中华人民共和国交通安全法》第某十六条的规定，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第某者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超过责任限额的部分，由当事人按事故中的责任比例承担赔偿责任。因此被告芳村财产保险支公司应在责任限额（略）元范围内首先对本案事故造成的损失承担赔偿责任，该损失包括事故中造成的原告邓某甲身体受伤的损失、邓某甲驾驶的粤（略）号小货车和邓某明驾驶的桂（略）号中货车的损失，由于该损失超过责任限额的赔偿范围，故被告芳村财产保险支公司可在责任限额的理赔范围内对三方的损失自行分配处理，对此，按照不告不理的原则，原审法院不宜作出分配处理。如上述损失超过保险责任限额部分，则由被告东教运输公司承担赔偿责任。根据原告诉讼请求的意见，依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第某条、第某、第某八条、第某九条、第某十条、第某十一条、第某十三条、第某十五条、第某十八条的规定，原告邓某甲的损失为：医疗费（略）.1(（略）.1＋1103+273.9+376.1)元，误工费8253.9元(入院时至出具评残意见日共139日×按广东省2004年度国有同行业运输服务业年收入（略）元)、后续医疗费6000元、住院期间亲属陪护的护理费360元(30元×按医院护工护理费每日12元)、住院伙食补助费3060元(30元×102日)，以及因身体受伤精神受到损害的精神抚慰金酌定为500元，合共（略）元。至于原告邓某甲主张的误工费方面，因其在诉讼中只提供了事故前3个月在工作单位的工资收入，依照上述司法解释规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，因伤致残误工的，计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算；故此，原审法院在原告没有提供其实际减少的收入和最近三年的平均收入情况时，只能参照广东省2004年度国有同行业运输服务业年收入（略）元计算其误工费，而误工时间亦以其住院时间加上出院医嘱上的全休时间至其自行委托评定伤残等级的2004年11月2日共139日为准。住院期间亲属陪护的护理费方面，依照规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；没有收入或者雇用护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，故该费用按照其提供的《住院费用清单》上所载的医院护工护理费每日12元的标准计算。住院伙食补助费方面，应以其住院时间102日，并参照国家机关一般工作人员出差伙食标准每日30元计算。另外，佛山市公安局南海分局交通警察大队作为道路交通事故的专门处理机关，其委托进行的法医学鉴定结论，程序合法，符合规定，对该鉴定结论原告亦没有提出其存在不合法及错误的情形，故该鉴定结论应予采纳。而原告自行委托鉴定的咨询意见并非鉴定结论，故其以该咨询意见为依据主张赔偿的请求，原审法院不予支持；至于其请求原审法院另行委托鉴定的意见，因公安机关已依法委托鉴定，该鉴定结论又没有存在不合法及错误的情形，故原审法院不再委托鉴定。三原告主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等以伤残等级为依据的赔偿项目亦均因上述理由不能获得支持。精神抚慰金方面，亦因其未能达到残疾等级，故只能在综合本案的证据、案情，结合事故发生地居民经济生活水平，经充分考虑后酌定为500元。被告东教运输公司、芳村财产保险支公司抗辩的后续医疗费方面，依照上述规定，医疗机构已出具了相关的意见，而且该费用属于必然发生的费用，故可在本案一并予以赔偿处理。被告芳村财产保险支公司辩称其不应作为本案的共同被告、原告主张其直接赔偿没有法律依据、遗漏了诉讼当事人以及建议先解决侵权关系再处理保险理赔关系等意见，经审查，其意见不符合上述法律的规定，而且根据中国保监会(2004)X号文件规定的精神，明确规定了各保险公司自2004年5月1日起，“采用公司现有三者险条款来履行道路交通安全法中强制三者险的有关规定和要求”，故各保险公司应当采用“三者险”来适应道路交通安全法的第某者责任，亦是保险公司应当履行的义务。而其所述遗漏了诉讼当事人的问题，其主要是指尚有车辆损失未主张权利，但该权利某由该车辆的所有人主张，根据不告不理的原则，原审法院在权利某不主张权利某情况下，无权作出处理意见。被告中国人民财产保险股份有限公司辩述芳村财产保险支公司的主体资格问题，依照《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条第某款第(7)项的规定，中国人民保险公司设在各地的分支机构属于该法第某十九条规定的其他组织，故芳村财产保险支公司可以作为民事诉讼的当事人，独立承担民事责任，故该意见原审法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十八条，第某百三十四条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司广州市X村支公司应在第某者保险责任限额（略）元的理赔范围内赔偿原告邓某甲因本案道路交通事故造成的损失（略）元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司广州市X村支公司不足赔偿部分，由被告广州市东教运输有限公司承担赔偿责任；三、上述债务应于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；四、驳回三原告的其他诉讼请求。本案受理费3342元，由三原告负担1303元、被告东教运输公司负担2039元。

邓某甲、邓某乙、邓某丙不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、原审认定邓某甲的误工期间为139日，是错误的。1、邓某甲的误工时间应为312日，包括住院期间102日、医嘱全休期间7个月。2、原审法院对最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某十条第某款规定的理解有误。误工时间应根据医疗机构出具的证明确定，只有在因伤致残持续误工的情况才可以计算至定残日前一天。本案中，邓某甲的误工时间有医院出具的证明证实，原审一方面没有采纳《咨询意见书》的伤残评定结论，另一方面却将误工时间计至出具评残意见日，明显不合理。邓某甲的误工费应为312天×（略）元÷360天=（略）。73元。二、邓某甲的伤情经广东公鉴法医临床司法鉴定所鉴定，下肢达十级伤残。但广东南粤法医临床司法鉴定所却认为邓某甲的损伤未达到伤残等级评定标准。在统一的评残标准、同一天检查的情况下，不可能出现两种不同的结论。由于上述两个鉴定结论不一致，故邓某甲向原审法院提交了重新鉴定申请书，但未获批准，请求二审法院认真考虑邓某甲的重新鉴定申请并予准许。此外，原审对邓某甲提出鉴定费赔偿请求不予支持，也是不对的。三、生活护理与医院护理并不一样，前者比后者要高。四、邓某甲因本案交通事故而致三处骨折，且身上还留有钢板，原审确定的精神补偿费用太少。综上所述，原审认定事实不清，适用法律有误，据此请求：依法改判；上诉费用由各被上诉人承担。

被上诉人李某、广州市东教运输有限公司答辩认为：一、原审确定的误工期间正确，因误工费是计算至伤残评定日的前一天的。二、咨询意见书与司法鉴定书有着本质上的区别，由公安部门委托出具的司法鉴定结果具有公正性、权威性，应以该份鉴定书为准。三、关于鉴定费的问题，由公安部门委托鉴定的费用理应计算，但由邓某甲自行委托的咨询费用则不应计付。四、原审确定的护理费及精神损失费恰当合理。

被上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市X村支公司答辩认为：原审判决正确，但原判中对于保险公司所需承担的责任不是很明确，请求二审法院作出具体解释。

被上诉人中国人民财产保险股份有限公司在二审期间未作答辩。

双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：本案二审争议的焦点为上诉人邓某甲的损伤是否构成伤残等级及其误工费的计算期间、护理费等费用的计算标准问题。本案中，围绕上诉人邓某甲的损伤是否构成伤残等级这一待证事实，存在两份结论相异的在卷证据材料，分别为由广东南粤法医临床司法鉴定所与广东公鉴法医临床司法鉴定所所出具的司法鉴定书及咨询意见书。经审查，前者系受托于公安交通管理部门而进行鉴定及制作鉴定报告的，而后者则系由上诉人邓某甲自行委托评定；且前一书面材料在证据分类上属鉴定结论，而后一咨询意见书则属于证人证言。综合分析比较上述两份证据材料的真实性、合法性等证据效力，前者均明显较后者为优。原审据此采信广东南粤法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定书，进而认定上诉人邓某甲头部及双侧下肢损伤尚未达到伤残等级评定标准，合法有据，本院予以维持。而由于通过对相反证据的前述比较判断已可确定定案的依据及认定系争事实，故上诉人邓某甲以两份伤残评定结论不一致为由申请重新鉴定，缺乏理据，本院不予支持。由此，上诉人邓某甲诉请各被上诉人赔偿残疾赔偿金、鉴定费等，无事实和法律依据，本院亦不予支持。因上诉人邓某甲接受治疗的医疗机构已出具证明证实上诉人邓某甲在出院后需全休7个月，而上诉人邓某甲在此期间内虽经鉴定但最终没有被评残为伤残，故其误工时间应为住院时间与出院后全休时间之总和，即102日+210日=312日。由此，上诉人邓某甲的误工费损失应为312日×（略）元/年÷360日=（略）。7元。原审对此赔偿项目的计算期间核定有误，本院予以纠正。关于护理费一节，由于三上诉人在诉讼期间并未举证证实上诉人邓某甲住院期间的护理人员的工作及收入状况，故原审参照上诉人邓某甲接受治疗的医疗机构的护工每日护理费的标准计算其护理费损失，并无不当，本院予以维持。此外，上诉人邓某甲虽确因本次交通事故而遭受了人身财产损害，但其所受之损伤尚未达到伤残等级评定标准，原审综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、当地平均生活水平等诸因素，酌情判定上诉人邓某甲可获偿精神损害抚慰金500元，亦无不当，本院予以维持。上诉人邓某甲主张原审核定的误工费、精神抚慰金等赔偿项目的数额不当，依据不足，理由不充分，本院不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第(三)项的规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市X区人民法院(2005)佛禅法民三初字第X号民事判决主文第某、三、四项。

二、变更广东省佛山市X区人民法院(2005)佛禅法民三初字第X号民事判决主文第某项为：被上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市X村支公司应在第某者保险责任限额（略）元的理赔范围内赔偿上诉人邓某甲因本案道路交通事故造成的损失（略）。8元。

一、二审案件受理费各3342元，合计6684元，由上诉人邓某甲负担2684元，被上诉人广州市东教运输有限公司负担4000元。

本判决为终审判决。

审判长林炜烽

代理审判员徐立伟

代理审判员邓某军

二00五年十月十三日

书记员幸金球