原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某甲。
辩护人李某某。
柳州市柳北区人民法院审理柳州市柳北区人民检察院指控原审被告人徐某甲犯盗窃罪一案，于二0一0年四月八日作出
（2010）北刑初字第X号刑事判决，被告人徐某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问了上诉人，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2005年10月19日16时许，被告人徐某甲伙同周冬生（另处理）、徐某（已判刑）经预谋后，于当日20时许，到广西柳州钢铁（集团）公司原电炉厂厂房A跨旧址处，由徐某甲将放置于该厂房场地上的废旧钢板坯（重12.16吨，价值x元）及废旧汽车后桥（重7.92吨，价值x元）装入铁斗中，并将铁斗挂上吊车挂钩。后由徐某负责开动吊车，将斗内的废旧钢板坯及废旧汽车后桥倒入由司机梁某利（受周冬生顾请，另处理）驾驶的货车车斗中。尔后，徐某乘坐周冬生驾驶的“五菱”牌微型汽车、徐某甲乘坐梁某利驾驶的货车从柳钢西门离开。当货车驶出柳钢西门不远处时，被柳钢武装保卫部人员查获。被盗废旧钢板坯及废旧汽车后桥共价值x元。被盗赃物已退还被盗单位。
徐某甲于2009年12月17日自动到公安机关投案自首。
认定上述事实的证据有：被盗单位的报案材料、同伙徐某、周冬生的供述、证人庄某、徐某乙、农某某、梁某某证言、案件现场辨认笔录及照片、赃物照片、归案经过、情况说明、估价鉴定结论、柳州市柳北区人民法院（2007）北刑初字第X号刑事判决、徐某甲的户籍证明等。
原判认为，被告人徐某甲以非法占有为目的，结伙秘密窃取公共财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。徐某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决：被告人徐某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
徐某甲上诉称，其对原判认定的事实和定罪无异议，但认为原判量刑过重，与同伙徐某相比显失不公。因为在共同盗窃中，其与同伙徐某的作用相当，徐某与其都是投案自首，徐某得以从宽处罚适用缓刑，而其却被判处有期徒刑四年。其悔罪态度好并愿意交纳罚金，请求二审法院从轻处罚，适用缓刑。其辩护人李某某提出的辩护意见是：对原判认定徐某甲的事实和定罪无异议。但认为原判量刑过重，与同伙徐某相比，显失公平。徐某甲有自首情节，被盗物品已追回，没有造成被盗单位的损失，请求二审法院对徐某甲从轻处罚，适用缓刑。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭质证、认证，本院予以确认。
另查明：2007年5月23日，柳州市柳北区人民法院（2007）北刑初字第X号刑事判决，认定同案罪犯徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）徐某甲以非法占有为目的，结伙秘密窃取公共财物价值x元，数额巨大，被盗物品已追缴，徐某甲投案自首的事实清楚，证据充分。原判定罪准确，审判程序合法。但原判对徐某甲的量刑没有考虑与同伙徐某相平衡。徐某甲与徐某在共同盗窃中的地位、作用相当，二人均有自首情节，徐某被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元，而徐某甲被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，有失平衡，应予纠正。在二审期间，徐某甲亲属主动代为交纳罚金，同时徐某甲具备缓刑考验的监管条件，根据徐某甲的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑已不致再危害社会，可对徐某甲宣告缓刑。徐某甲及其辩护人的辩解、辩护意见予以采纳。据此，本院决定撤销原判，予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销柳州市柳北区人民法院（2010）北刑初字第X号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）徐某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。罚金已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长阮绍新
审判员邓丽芳
审判员 毘W军
二○一○年六月二十二日
本件与原本核对无异
书记员黄某明
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
