上诉人（一审被告）:桂林市水电建筑工程公司。
法定代表人:沈某某。
委托代理人:赵某某。
委托代理人:孙某某。
被上诉人（一审原告）:欧阳伟军。
委托代理人:苏某某。
一审被告:陈某甲。
一审被告:李某某。
一审被告:陈某乙。
一审被告:曾某某。
上诉人桂林市水电建筑工程公司因与被上诉人欧阳伟军及一审被告陈某甲、李某某、陈某乙拖欠土方工程款纠纷一案，不服桂林市象山区人民法院（2009）象民重字第５号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月23日受理后，依法组成合议庭,于2010年９月6日公开开庭审理了本案。上诉人桂林市水电建筑工程公司的委托代理人赵某某、孙某某、被上诉人欧阳伟军及委托代理人苏某某、一审被告李某某到庭参加了诉讼。一审被告陈某甲、陈某乙、曾某某经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告水电公司成立于1989年5月，系集体经济性质企业，经营方式是建筑，经营范围为水利水电工程施工总承包(三级)、房屋建筑工程施工总承包(三级)，送变电工程专业承包(三级)。2006年5月6日，水电公司作为乙方与案外人桂林市鑫岳置业发展有限责任公司(简称鑫岳公司)作为甲方签署《建筑工程承包合同》一份。合同约定由乙方承建甲方桂林市鑫岳公司•鑫业市场门面及二层住房建设和市X路铺设(在甲方提供的图纸及说明范围内施工)，其中水电材料、外墙涂漆及铝合金材料由甲方指定；承包方式为由乙方包工包料承包施工；工程总造价约550万元(以最终双方结算单为准)；结算方式以广西壮族自治区X年土建定额为依据，材料按施工期当时市价，取费按基建工程五类取费下浮6％进行计算；该项目工程由乙方垫资完成并按合同如期交付甲方使用，工程款甲方按门面招商回款的80％支付应付工程款；乙方完成所建项目的±0．00后，甲方即开始对外招商(预定门面及办公用房)，招商回款按80％作工程建设专项资金，甲方按乙方实际完成工程进度的80％在工程建设专项资金内拨付乙方；工程验收合格，乙方须在3日内撤场交付甲方使用；甲方委派龙少杰、乙方委派陈某甲为现场施工代表，代表双方单位负责处理施工现场的各种问题。该合同还约定了双方其他相关权利和义务以及违约责任等。鑫岳公司与水电公司分别在合同落款甲方、乙方处加盖单位印章，被告李某某作为乙方代表之一在落款处签名。2006年5月25日水电公司作为甲方与李某某、陈某甲作为乙方签订《工程项目内部管理协议书》一份，主要内容有：甲方将其与鑫岳公司订立的施工合同中桂林市鑫岳公司•鑫业市场工程的所有施工内容委托乙方负责组织实施，该工程合同上的施工单价、质量要求、时间要求、安全责任等全部由乙方负责；乙方按工程总造价的1％向甲方交纳工程管理费；乙方在工程开工前与甲方签订安全生产责任状，并交纳风险抵押金2万元等。水电公司在甲方处盖章，李某某、陈某甲在乙方处签名。虽然在《工程项目内部管理协议书》中乙方处签字的只有李某某、陈某甲二人，但此后该工程实际由被告陈某乙、曾某某与李某某、陈某甲合伙承包施工。李某某、陈某甲与陈某乙、曾某某并非水电公司职工。《建筑工程承包合同》及《工程项目内部管理协议书》签订后，陈某甲、李某某等人即组织施工队伍进场施工。2006年7月，原告应被告陈某甲之邀自带挖机至鑫业市场工地开挖土方，双方约定按实际开挖土方给付款项。2007年1月初，工程因故停工，原告遂向陈某甲等人主张开挖土方款。经核算后，原告应得款x元。2007年１月４日，陈某甲、陈某乙经手向原告出具欠条称“今欠到欧阳挖机土方工资贰万零贰佰柒拾叁元正（x.00）”。此后，原告多次催款，陈某甲、陈某乙等人均未给付，原告遂诉至本院。
另查明：2007年1月4日，鑫岳公司作为甲方与水电公司作为乙方签订《终止合同协议书》，约定：一、原施工队伍的撤离。本终止协议书双方代表签字后即生效，乙方施工队伍必须在15日内乙方全体施工人员等撤离施工现场，由乙方陈某甲派人员一名进场据守。二、已完工程移交。工程款的具体结算，乙方委托陈某甲、陈某乙二人代表进行。协议还约定了工程量的核定及工程款的结算方式。同月22日，水电公司与鑫岳公司进行了工程结算。2007年1月5日，水电公司发出告示称“鑫业市场工地做过工的工人们、建筑材料供应商：你们在见到告示后，请在2007年1月6日至2007年1月13日内到陈某甲或陈某乙处报名核对工资及材料款，等甲方的工程款一到，公司准备发放个人的工资，请大家互相转告。在公示期间，未来报名者自负。”
一审法院审理认为：被告水电公司先于2006年5月与鑫岳公司订立《建筑工程承包合同》，工程因故停工后，于2007年1月又订立《终止合同协议书》，进行了工程结算，说明水电公司承建鑫岳公司鑫业市场工程属实。水电公司辩称《建筑工程承包合同》没有实际履行、其与鑫业市场工程无关的主张，不予采信。水电公司以《工程项目内部管理协议书》的形式将工程转包给陈某甲、陈某乙、李某某、曾某某，因此陈某甲等四人是鑫业市场工程的实际施工人。2007年1月5日，水电公司发出告示，要求在鑫业市场工地做过工的工人及建筑材料供应商于2007年1月6日至2007年1月13日内到陈某甲或陈某乙处报名核对工资及材料款，以便付款。陈某甲、陈某乙向原告出具的欠条形成于2007年1月4日，该时间在公示所要求的期限内。该欠条确由负责核实欠款的陈某甲、陈某乙出具，本院予以采信。虽然欠条上是写“工资”，但因原告系自带挖机工作，又是按开挖土方量计款，因此，该x元“工资”实为工程款。故原告在鑫业市场工地自带挖机开挖土方及陈某甲等四人欠付工程款的事实存在。本案案由应确定为拖欠土方工程款纠纷。由于陈某甲等四人不具备独立承包工程的资质，其在实际施工过程中，必须而且实际上也是以水电公司的名义进行相关施工及经营管理活动，包括拖欠原告土方工程款。对于陈某甲等人的相关行为，水电公司当时并没有否认，并且事后还以乙方的名义与鑫岳公司终止合同及进行结算，基于上述原因，原告有理由相信陈某甲等人从水电公司处取得相关代理权利。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”据此，所欠原告的x元土方工程款，应当由水电公司进行偿付，陈某甲、李某某、陈某乙、曾某某在本案中不承担给付义务。水电公司与陈某甲等人具有转承包的合同关系，水电公司可以在履行给付义务后，向陈某甲等人追偿。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、被告桂林市水电建筑工程公司应当支付原告欧阳伟军开挖土方工程款x元；二、驳回原告欧阳伟军的其他诉讼请求。案件受理费307元(原告已预交)，由被告水电公司负担。
上诉人桂林市水电建筑工程公司不服原审判决，上诉称：虽然上诉人与鑫岳公司签订了《建筑工程承包合同》但鑫岳公司没有依法办理施工许可证，亦未向上诉人签发进场施工通知书，因此双方间的合同并没有实际履行。在一审庭审调查中，一审被告李某某已证实没有履行《工程项目内部管理协议书》规定的“乙方（一审被告）须在该工程开工前与甲方（上诉人）签订安全生产责任状，并交纳风险押金2万元”的规定，一审被告陈某甲等人是自行施工。因一审被告拖欠民工工资及材料款，桂林市建筑业联合会与桂林市劳动监察大队牵头处理，上诉人才知道陈某甲等人违法施工。鑫岳置业发展公司于2007年2月14日出具《已付清民工工资的说明》已证明将工程款x.97元付给陈某甲等人，而不是支付给上诉人。鑫岳置业公司提供的陈某甲出具收取工程款的收据两张，证明陈某甲又收取鑫岳置业发展公司工程款x元。上述结算均由一审被告陈某甲进行，并非由上诉人参与。因此，一审被告陈某甲等人自行施工并欠被上诉人的款项在前，上诉人毫不知情，事后上诉人也未对一审被告陈某甲等人的行为进行追认，上诉人在本案中不应承担给付责任。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回一审原告欧阳伟军对上诉人的诉讼请求。
被上诉人欧阳伟军答辩称：上诉人确实与鑫岳置业发展公司签订了《建筑工程承包合同》，陈某甲与陈某乙作为上诉人的项目负责人对该工程进行施工和管理，被上诉人开挖土方的工程款经陈某甲、陈某乙核对并签字，被上诉人有理由相信陈某甲是代表上诉人做项目。双方间的债权债务有欠条凭证，上诉人应承担给付责任。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
一审被告李某某在庭审中陈某：陈某甲与其知道桂林鑫岳置业公司有鑫业市场的项目，即在上诉人单位李某文的办公室商讨承包事宜，后由上诉人与鑫岳公司签订了《建筑工程承包合同》，且上诉人单位加盖了公章，李某文与其作为施工方代表签名。项目开工后，李某文经常到工地管理施工。被上诉人确实带挖机在鑫业市场进行了施工，欠土方工程款的事实存在。因此，上诉人作为施工方在本案中应承担给付责任。其在2007年1月4日已退股，本案债务与其无关。
一审被告陈某甲、陈某乙、曾某某对一审判决未提出自己的主张。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有以下争议：一审被告陈某甲等人对鑫业市场的施工是个人行为还是经上诉人授权的行为，被上诉人的货款应由谁支付。
上诉人桂林市水电建筑工程公司对争议事实认为，自其与鑫岳置业发展公司签订《建筑工程承包合同》后，因鑫岳置业发展公司的鑫业市场没有规划批文，亦没开工许可证，上诉人并没有对该项目进行开工。后来一审被告陈某甲等人是私下与鑫岳公司约定开工的，陈某甲的施工行为未经上诉人授权，上诉人亦未派员参与管理，因此，陈某甲等人向谁购买材料、请谁施工，上诉人不知情，故上诉人在本案中不应承担民事责任。对此，上诉人提供桂林市建筑业协会的《情况说明》作为证据予以证明。
被上诉人欧阳伟军对争议事实的意见：被上诉人在鑫业市场工地开挖土方是经陈某甲雇请的。上诉人单位的项目经理李某文负责该项目，被上诉人开挖土方的工程款由工地负责人陈某甲核实出具了欠条，李某文亦在欠条上签名并注明“此款是实，由水电公司支付。”，所以欠款事实是客观存在的。鑫业市场项目是由上诉人承包的，上诉人派其员工李某文负责该项目，项目停工后亦由上诉人发出告示，通知民工及材料供应商报名核对工资、及材料款。所以，上诉人应承担本案的给付责任。
一审被告李某某对争议事实的意见：陈某甲承包该项目是交了2万元风险抵押金给上诉人的。李某文的办公室就设在上诉人公司二楼，是上诉人的项目部经理，李某文的行为代表上诉人。上诉人否认李某文身份歪曲了事实。
经开庭审理，一审判决认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人与鑫岳置业发展有限责任公司于2006年5月6日签订的《建筑工程承包合同》，加盖了上诉人单位公章，李某某、李某文作为上诉人代表亦签名，合同中载明陈某甲为上诉人委派的现场施工代表。2006年5月25日，上诉人与李某某、陈某甲又签订了《工程项目内部管理协议书》，上诉人以内部承包的方式将上述承包合同中的鑫业市场项目交给李某某、陈某甲组织施工。2007年元月2日，陈某甲、李某某与曾某某签订合伙《解除协议》确认曾某某退股，上诉人作为一方当事人在该协议书上盖章确认。2007年元月4日，上诉人与鑫岳置业发展有限责任公司签订《终止合同协议书》。鑫业市场停工后，为解决民工工资及建筑材料商的款项，上诉人以公司的名义对外发出告示。同时，上诉人与桂林市鑫岳置业发展有限责任公司共同拟发了《关于成立鑫岳市场工程清算小组的通知》。上述事实和证据已形成完整的证据链，证明上诉人自签订合同至实行工程内部承包及项目停工的善后处理，甚至项目承包人内部的退股事宜都参与。若上诉人未实际履行与鑫岳置业发展有限责任公司签订的《建筑工程承包合同》，则无需与鑫岳置业发展有限公司签订《终止合同协议书》。因此，上诉人称不知陈某甲等人施工该项目，其不承担本案工程货款给付责任的理由不能成立。陈某甲、李某某等人的施工行为是依据上诉人与其签订的《工程项目内部管理协议》进行的行为。而从该内部管理协议约定的内容看，陈某甲、李某某等人实为挂靠上诉人承建工程，并非通常的授权代理行为。而由此产生的承包工程权利义务由陈某甲、李某某等人享有和承担，上诉人只收取工程建设管理费；被上诉人自带挖机为鑫业市场开挖土方，按实际工程量，陈某甲、陈某乙给被上诉人出具工程款欠条，同时有李某文签名确认。故被上诉人的土方工程款应先由享有承包工程权利义务的陈某甲、李某某等人支付，上诉人承担连带清偿责任。一审被告陈某甲、李某某在挂靠承包施工鑫业市场期间，与陈某乙、曾某某形成合伙关系,在合伙期间,一审被告陈某甲等人雇请被上诉人开挖土方的工程款有欠条为凭，证据充分，双方间债权债务关系明确。作为合伙人的陈某甲、李某某、陈某乙、曾某某应共同承担向被上诉人支付偿货款的责任。虽然之后李某某、曾某某先后与陈某甲、陈某乙签订了合伙退股协议，但本案债务的形成在其退股之前，其内部退股协议不能对抗第三人，因此，本案支付货款的责任应由陈某甲、李某某、陈某乙、曾某某先予支付，如不能支付，则由上诉人承担连带清偿责任。上诉人在履行连带清偿责任后，可以向陈某甲等人追偿。
综上所述，上诉人之上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决适用法律实体处分有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十九条、《中华人民共和国民法通则》第六十条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销桂林市象山区人民法院（2009）象民重字第X号民事判决；
二、由一审被告陈某甲、李某某、陈某乙、曾某某支付被上诉人欧阳伟军开挖土方工程款x元，上诉人桂林市水电建筑工程公司承担连带清偿责任。
本案二审受理费307元，公告费350元，合计657元，由上诉人桂林市水电建筑工程公司负担。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决书规定的履行期限的最后一日起两年内，向原审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长周秋莹
审判员徐刚
代理审判员王裕松
二0一0年九月十六日
代书记员王艳
