原公诉机关福建省福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某某，男，X年X月X日出生于（略）。
福建省福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人林某某犯故意杀人罪、非法持有枪支罪一案，于2010年9月3日作出（2010）榕刑初字第X号刑事判决。被告人林某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2002年6月19日晚，被告人林某某携带一支为他人保管的手枪与林×、林×泉等人在平潭县城关“梦香楼卡拉OK”厅消费。次日零时许，林某某等人下楼离开时，因争雇摩托车与被害人许×珍及许×强等人发生争执，被告人林某某趁人不备开枪射击，致被害人许×珍重伤。
认定上述事实有被害人许×珍陈述，证人林×、林×泉、许×强、许×文的证言及辨认笔录，证人丁×贵的证言，现场勘查笔录及照片，法医学鉴定等证据证实，被告人林某某在侦查阶段亦供认。
原判认为，被告人林某某非法持有枪支，并因琐事纠纷，意图非法剥夺他人生命，故意持枪射击他人，其行为已构成故意杀人罪、非法持有枪支罪。依法数罪并罚。被告人林某某系累犯，依法应当从重处罚。但其故意杀人犯罪因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。据此依法判决：被告人林某某犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。
上诉人林某某的上诉理由：未与被害人许×珍发生争执，开第一枪仅是为了吓唬对方，开第二枪没有指向特定的对象，没有非法剥夺他人生命的意图，属过失犯罪。除本人供述外，没有其他证据证实其非法持有枪支。即使认定其非法持有枪支，但因保管枪支时间短暂，情节轻微不构成犯罪。请求以过失致人重伤罪对其予以从轻、减轻处罚。
经审理查明，2002年6月19日晚，上诉人林某某携带一支仿五四式手枪与林×、林×泉等人到平潭县城关九一六路“梦香楼卡拉OK”厅消费。次日零时许，上诉人林某某等人下楼准备雇乘摩托车离开，与同在路边的许×强及许×珍等人因争雇摩托车发生争执。争执中，林某某突然拔出手枪对着许×强头部，被林×泉拦劝时子弹击中地面。此后，林某某不顾劝阻继续追赶被害人许×珍等人并再次开枪，击中许×珍背部致其胸腹部枪弹贯穿伤属重伤六级伤残，后林某某逃离现场。2009年8月13日，林某某被公安机关抓获归案。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：
1、被害人许×珍的陈述，证实2002年6月20日零时许，他与许×强等人从“梦香楼卡拉OK”出来，许×强招呼一辆摩托车准备雇乘回家。附近的四五名年轻人也过来要雇那辆摩托车，与许×强发生争吵。突然，他听到“oT”的一声响，许×强立即往北跑。他当过兵，听出那是枪声，也就跟着往北跑。跑了十几米远，他回头看见对方的人正劝与许×强争吵的那个年青人。他走了几步又听到一声枪响，感觉左腰部中枪，接着就昏迷了。他的伤情经法医鉴定是重伤。
2、证人林×的证言及辨认笔录，证实其经照片辨认确认林某某、林×泉。2002年6月19日下午三四点，他看见林某某擦拭一支手枪后插在腰间。当晚7时许，林某某提出并和他、林×泉去“梦香楼卡拉OK”玩，约12时他们离开在路边拦了一辆摩托车准备雇乘，旁边的几个年青男女也想雇该车，双方发生争执，他和林×泉与对方扭打起来。林某某见状就冲到他和林×泉前面，拔出手枪。对方见状转身往北跑，林某某开了一枪，开枪时头上戴的帽子掉到地上。他见一辆摩托车开过来赶紧招呼停车，他与林×泉先坐上，林某某捡起帽子后又朝对方那些人追了十几步，见追不上，就朝对方背后开了一枪，对方有一人脸朝地倒下。林某某往回跑坐上摩托车，他们三人就坐车到了敖东镇牛崎岭码头，各自回家了。
3、证人林×泉的证言及辨认笔录，证实其经照片辨认确认林某某。2002年6月中旬的一天晚上7时许，他与林×、林某某等人到“梦香楼卡拉OK”喝酒。当晚12时许，他们在路边准备雇乘摩托车回家，当时五六个年青人也在旁边雇车，因争雇摩托车，双方争执扭打起来。突然，林某某拿一支枪对着对方一人的头部，他赶紧用手去敲林某某握枪的手臂，这时枪响了打在地面上。他和林×连忙去拉林某某叫其把枪收起来，他还抱住林某某不让其去追对方，但被林某某挣脱了，对方见状四下逃跑，林某某追了几步，又朝对方逃跑的方向开了第二枪。他们都吓坏了，赶紧坐上摩托车往敖东镇牛崎岭开，然后三人各自回家。
4、证人许×强的证言及辨认笔录，证实其又名许X，经照片辨认确认林某某是朝其开枪的人。2002年6月20日凌晨零时许，他和许×珍、许×文、丁×贵、丁某某等人在“梦香楼卡拉OK”消费结束后到楼下路边，他拦了一部摩托车，正商量谁先坐车回家。林某某等五六个年轻人从楼上下来，林某某也要雇乘那部摩托车。他就与林某某争吵起来，不知林某某从那里拿出一支手枪指着他头部，很快枪就响了，他的右眼便无法睁开，他意识到林某某向他开枪，就马上跑开。过了一会儿，他又听到一声枪响，后来，丁某某告诉他，许×珍被林某某枪击中，已在医院抢救。
5、证人许×文的证言，证实2002年夏天的一天晚上，他与许×强、许旺宁（指许×珍）等人在“梦香楼卡拉OK”玩。离开时，许×强因与另一帮人争雇摩托车发生争吵，争吵时对方一人突然拔出一支黑色手枪，对着许×强开了一枪，许×强跑开了。在场双方的人都去劝那开枪的人把枪收起来，那开枪的人收起枪坐上摩托车准备离开，他与许×珍等人沿着九一六路往北走，突然听到有人喊跑，他回头见刚才开枪的那人，举枪对着他和许×珍的方向，他们拔腿就跑，接着枪响了，许×珍背部中枪倒在路边。
6、证人丁×贵的证言，证实2002年6月中旬一天凌晨零时许，他和许×珍、许×强等人从“梦香楼卡拉OK”出来，许×强因争雇摩托车，与一男子吵了起来。在互骂过程中，那男子持手枪朝许×强开了一枪，但没打到人。那男子坐上摩托车后又下车朝他们又开了一枪，击中许×珍的背部，他们把许×珍送医院抢救。
7、现场勘查笔录及照片证实了案发现场的环境情况。并证实归案后上诉人林某某指认了作案地点，以及藏匿、丢弃枪支的地点。
8、平潭县公安局出具的许×珍法医学活体检查鉴定书，证实根据案情、送审病历、检查所见，许×珍的损伤属重伤。福建警察学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证实被害人许×珍左胸腹部枪击伤，相当于职工工伤六级伤残。
9、已生效的浙江省温岭市人民法院（2000）温刑初字第X号刑事判决书，以及刑满释放证明书，证实上诉人林某某因犯贩卖毒品罪于2000年6月8日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。2001年4月6日刑满释放。
10、上诉人林某某在侦查阶段的供述，证实2002年6月中旬的一天晚上，他带一支仿五四式手枪，和林×、林×泉等人到“梦香楼卡拉OK”喝酒。当晚11时许，他们准备回家，林×在路边拦了一部摩托车，这时旁边的几个人也要雇那部摩托车，双方因此争吵起来，他拔出手枪朝对方开了一枪，对方四散逃走。他与林×、林×泉赶紧坐上摩托车。这时，那伙人又朝他们走过来，他就跳下车又拔出枪，朝那伙人又开了一枪，然后坐摩托车逃离现场。他们三人坐车到敖东镇牛崎岭的山边，林×、林×泉先回家，他到山上藏匿手枪。上诉人林某某还供述，他所持有的手枪是他人交给他保管的。
以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人林某某因琐事与他人发生争执，为剥夺他人生命持枪射击致人重伤，其行为已构成故意杀人罪；上诉人林某某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪。对上诉人林某某所犯数罪，依法应予并罚。上诉人林某某诉称仅是为了吓唬对方，没有非法剥夺他人生命的主观故意，应认定为过失重伤罪，经查，上诉人林某某在争执中持枪对准他人头部，被劝拦后，因其意志以外的原因，子弹击中地面。此后，上诉人林某某仍不顾旁人劝阻，继续开枪射击造成被害人重伤。上诉人林某某明知自己的行为会造成他人死亡结果，并希望该结果的发生，系故意杀人犯罪。上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人林某某诉称原判认定其非法持有枪支事实不清、证据不足，不构成非法持有枪支罪，经查，证人证言，上诉人林某某持枪故意杀人的在案证据，以及其在侦查阶段的供述和指认笔录等证据，足以认定上诉人林某某非法持有枪支，依法认定其构成非法持有枪支罪。上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人林某某系累犯，依法应当从重处罚。鉴于其故意杀人犯罪因意志以外的原因而未得逞，属未遂，对其所犯的故意杀人罪可以从轻处罚。原判认定基本事实清楚，基本证据确凿；定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十八条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第二十三条、第五十七条第一款和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长姜建州
审判员胡珊珊
代理审判员蔡向华
二0一0年九月二十日
书记员黄某水
本案适用的法律和司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条第一款具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
......
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
