原公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。

上诉人(原审被告人)罗某甲，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯盗窃罪于2010年4月4日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。2010年5月14日被取保候审。现羁押于衡阳市第二看守所。

上诉人(原审被告人)董某乙，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯盗窃罪于2010年7月3日被刑事拘留，同年7月14日不予批准逮捕。2010年7月15日被取保候审。现羁押于衡阳市第二看守所。

上诉人(原审被告人)罗某丙，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯盗窃罪于2010年4月4日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。2010年5月14日被取保候审。现羁押于衡阳市第二看守所。

湖南省衡阳市珠晖区人民法院审理原审被告人罗某甲、董某乙、罗某丙盗窃一案，于二0一0年十月二十二日作出（2010）珠刑初字第X号刑事判决。原审被告人罗某甲、董某乙、罗某丙均不服，提出上诉。本院于2010年11月15日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，被告人罗某甲、罗某丙、董某乙相互纠合共同盗窃，其中，被告人罗某甲参加盗窃作案5次，盗窃价值人民币9600元，销赃得款3400元，分得赃款1800元及N95手机、PSP游戏机各一部；被告人董某乙参加盗窃作案3次，盗窃价值人民币6160元，销赃得款2100元，分得赃款1050元；被告人罗某丙参加盗窃作案3次，盗窃价值人民币4420元，销赃得款1300元，分得赃款750元和手机一部。具体犯罪事实如下：

1、2010年2月10日左右的一天下午，被告人罗某甲、董某乙窜至衡阳市南华大学核技术学院男生宿舍楼X室，采取踢门入室的方式，由董某电脑线，二人从室内盗得害人甘某某一台三星牌台式液晶屏幕电脑(价值人民币2380元)，再用宿舍里一个黑色旅行箱将电脑装好偷出去。尔后，二被告人到本市X路电脑城销赃得款900元，各分得450元。

2、2010年3月12日中午13时许，被告人罗某甲、董某乙窜至衡阳师范学院酃湖校区兴盛公寓x室，乘无人之机，盗得害人冯某某一台ACER宏基14寸笔记本电脑(价值人民币2800元)。二被告人销赃得款1200元，各分得600元。

3、2010年3月11日晚20时许，被告人罗某甲、罗某丙、董某乙窜至衡阳市交通工程学院男生宿舍X室，乘无人之机，由罗某丙、董某乙在室外望风，罗某甲在室内盗得害人陈某华一部诺基亚N95手机(价值人民币980元)，罗某甲将手机据为己有。

4、2010年4月1日晚20时许，被告人罗某甲、罗某丙窜至衡阳市财经工业职院男生宿舍505和X室。乘无人之机，盗得害人石某某和马某某的一台组装台式电脑(价值人民币2280元)、一个索尼PSP游戏机(价值人民币840元)、一部天语手机和200元现金。之后，二被告人将电脑销赃款1300元和所盗现金200元平分。PSP游戏机和天语手机被罗某甲、罗某丙分别分得。

5、2010年4月3日下午16时许，被告人罗某甲、罗某丙窜至衡阳师院酃湖校区XA栋X室，盗得害人陈某一部诺基亚x直板手机(价值人民币120元)，后被学校学生抓获扭送公安机关。

案发后，公安机关追缴一台组装台式电脑、一个索尼PSP游戏机、和一部诺基亚x手机退还给害人，被告人董某乙退赔赃款6160元。

上述事实，原审法院有以下经查证属实的证据予以证实：1、被告人罗某甲、罗某丙、董某的供述，且在开庭过程中没有异议；2、害人甘某某、冯某某、石某某、马某某、陈某某陈某；3、证人张某某、周某某、滕某、罗某丁、董某戊的证言；4、被告人的身份、户籍资料及抓获经过；5、扣押物品清单；6、对案笔录；7、现场照片；8、被害人领条；9、价格鉴定结论。

原审法院认为，被告人罗某甲、董某乙、罗某丙相互纠合在一起，以非法占有为目的，共同盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同盗窃过程中，被告人罗某甲、罗某丙、董某乙均系主犯。案发后，被告人董某乙积极退赃，且三被告人能自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第五十三条、《最高人民法院最高人民检察院司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条之规定，以盗窃罪判处被告人罗某甲有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元；以盗窃罪判处被告人董某乙有期徒刑一年，交处罚金人民币一千元；以盗窃罪判处被告人罗某丙有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。

原审被告人罗某甲上诉提出，一审对被盗物品估价过高，其不是主犯，且系初犯，一审量刑过重，请求二审改判缓刑。

原审被告人董某乙上诉提出，其不是主犯，所盗物品估价过高，退赃积极，请求二审从轻处罚，判处缓刑。

原审被告人罗某丙上诉提出，其只参加盗窃作案2次，判决书认定的第三次其不知情，在盗窃过程中只起望风作用，系从犯，且已退还全部赃款，请求二审改判缓刑。

经二审审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。

本院认为，上诉人罗某甲、董某乙、罗某丙相互纠合在一起，以非法占有为目的，共同盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同盗窃过程中，上诉人罗某甲盗窃作案5次，均起了主要作用，系主犯；上诉人董某乙盗窃作案3次，二次为主犯，一次为从犯。案发后，被告人董某乙能积极退赃。上诉人罗某丙盗窃作案3次，一次为主犯，二次为从犯。三被告人能自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人罗某甲上诉提出“一审对被盗物品估价过高，其不是主犯，且系初犯，一审量刑过重，请求二审改判缓刑”的理由，经查，上诉人罗某甲在共同盗窃过程中提出犯意，且在盗窃过程中亦起了积极、主要作用，均为主犯。关于被盗物品的价格，有衡阳市价格认证中心鉴定结论书、被盗物品销售单等证据证实，且上诉人罗某甲在鉴定结论通知书上签字，没有提出异议。上诉人罗某甲犯盗窃罪，数额较大，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。一审根据本案的具体情节，对上诉人罗某甲判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元并无不当。故上诉人罗某甲提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人董某乙上诉提出“其不是主犯，所盗物品估价过高，退赃积极，请求二审从轻处罚，判处缓刑”的理由，经查，其在三次盗窃作案中有二次为主犯，一次中只起望风作用，系从犯。一审认定其三次均为主犯不当，应予纠正。关于被盗物品的价格认定，有衡阳市价格认证中心鉴定结论书、被盗物品销售单等证据证实，且上诉人董某乙在鉴定结论通知书上签字，没有提出异议。其辩称被盗物品估价过高的理由不能成立。一审对其判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元并无不当，其请求二审对其判处缓刑的意见本院不予采纳。上诉人罗某丙上诉提出“其只参加盗窃作案2次，原判认定的第3次盗窃其不知情，在盗窃过程中只起望风作用，系从犯，且已退还全部赃款，请求二审改判缓刑”的理由，经查，上诉人罗某丙共参与作案3次，在原判认定的第3次盗窃中明知罗某甲是叫他去盗窃作案，且起了望风的作用，其辩称只参与2次作案的理由不能成立，本院不予采纳。但上诉人罗某丙在原判认定的第3次、第5次盗窃中没有提出犯意，只起望风作用，且没有分得赃款，应当认定为从犯。上诉人罗某丙辩称不是主犯的理由部分成立。其还辩称案发后其退还全部赃款，经查，没有相关证据证实。上诉人罗某丙参与作案3次，1次为主犯，2次为从犯，且自愿认罪，根据本案的具体情节，对上诉人罗某丙适用缓刑，不致再危害社会，可依法对其适用缓刑。综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，审判程序合法，但对部分上诉人认定主从犯及适用法律不当。据此，对上诉人罗某甲、董某乙应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)项之规定，对上诉人罗某丙应适应《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：

一、维持(2010)珠刑初字第X号刑事判决书中的第一、二项及第三项中对上诉人罗某丙的定罪部分；

二、撤销该判决第三项中对上诉人罗某丙的量刑部分；

三、上诉人罗某丙犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。

(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算)

本判决为终审判决。

(本页无正文)

审判长刘文斌

审判员陈某

代理审判员肖正元

二0一0年十二月二十一日

书记员丁卉

校对责任人：肖正元打印责任人：丁卉

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)、原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

(二)、原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

《中华人民共和国刑法》

第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，交处没收财产：

……

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收……

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴……