上诉人(原审原告）张某，男，汉族，28岁。

上诉人(原审被告)：三门峡市正X置业经纪有限公司。

上诉人张某与上诉人三门峡市正X置业经纪有限公司（以下简称正信公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服(2009)湖民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某的委托代理人张全林，上诉人正信公司的委托代理人杨晓玮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明：2007年5月8日，张某（乙方）与正信置业（甲方）签订了一份房产交易协议书，双方约定：“1、甲方将位于甘棠路和睦家园东单元一楼西户的一套房产出售给乙方，房屋建筑面积为89平方米；该房价为1150元/平方米，总房款为x元，合同签订之日，乙方即付给甲方x元；2、双方同意于2007年12月31日前，办理上述房产过户手续，乙方于房产局办理过户手续当日将余额5000元付给甲方；3、总房款的20%转为房产定金；4、水、电专表专户改造费用由甲方负担；5、甲方如违约则双倍返还定金，乙方如不按时付款，则定金不予退还；6、甲方承诺合同房产的房产证、土地证在合同约定日期前办理完成，如甲方未在预定日期内完成约定视为甲方违约；7、甲方承诺房产东侧及楼后围墙、车棚于2007年2月底前修建完成”等内容。合同签订后，张某按约缴纳了房款，正信置业却未给张某办理房产过户手续、改造专户水电、楼后修建围墙和车棚。2008年7月28日，张某业主代表前往正信置业处协调此事，双方对水、电改造的事宜达成意见，但房产过户、楼后修建围墙和车棚，正信置业仍未按合同约定履行，张某无奈于2009年5月25日起诉至法院，请求判令正信置业支付违约金x元。另查明，三门峡市正信置业咨询有限公司于2009年6月11日更名为三门峡市正X置业经纪有限公司。

原审法院认为，正信置业未能按合同约定履行义务，其行为构成违约，依法应承担违约责任。张某诉请违约金标准按双方约定的总房款的20%双倍支付明显过高，根据法律规定及本案情况以15%承担较宜，故张某超出部分，不予支持。正信置业辩称违约的原因在于吴振营、朝阳物业和海洋公司，应追加为第三人参加诉讼，因其与张某没有合同关系，张某也不同意，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定判决：正信置业支付张某违约金x.5元，限于判决生效之日起十日内付清。案件受理费830元，张某与正信置业各负担415元。

宣判后，张某不服一审判决，上诉称：一、一审判决擅自降低违约金比例，既违背民事案件“当事人意思自治”原则，又违背了的“不诉不理\"原则。首先、本案当事人双方交易协议约定：总房xg59%转为房产定金；合同签订定后双方需共同遵守，甲方(即被上诉人)如违约则双倍返还定金。由于被上诉人一系列的违约行为，双方发生纠纷，上诉人即以总房x%向一审法院提起诉讼，要求被上诉人支付违约金，符合法律规定及双方约定。其次、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。由此而知，人民法院欲减少违约金，首先应当是由当事人提出申请为前提的，人民法院在当事人没有提出请求的情况下，主动减少违约金，明显违背了“不诉不理的基本原则。一审中，在上诉人要求被上诉人支付总房x"%违约金、而被上诉人则以合同无效作为唯一抗辩理由的情况下，一审判决却擅自降低违约金比例，违反了上述法律规定。二、上诉人在本案中的损失是巨大的、可以预见的，本案案情不适用《合同法》司法解释关于违约金比例明显过高而降低比例的规定。本案中，如果被上诉人按约定办理了房产权属证书，那么上诉人就可以利用物权发挥一系列的经济效应，如在房价飞涨的今天房产交易所带来的增值效益；房产抵押贷款所带来的投资效益：对外主张物权……等等等等，这些权益不仅仅体现为经济效益，而且对于上诉人维护物权的完整、不受侵犯，都具有不可分割的意义。退一步讲，即便是一审法院有权主动变更违约金的数额，上诉人的实际损失也远远大于所主张的违约金，并不存在合同法第一百一十四条规定的违约金过分高于实际损失的问题，不符合减少违约金的条件。综上所述，上诉人认为一审判决违反法律规定，适用法律不当，望二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。

正信公司不服一审判决，上诉称：一、原判决在确认双方约定违约金有效的基础上，进行一定程度的调整，最终确认违约金比例为房屋总x%。对此上诉人认为原判就本案基本事实认定错误。违约金的适用只能建立在双方房屋买卖合同为有效合同的基础上。然而本案中双方签订的房产交易协议书客观上是否有效尚未查清，原审庭审中查明：1、上诉人销售给被上诉人的房屋，是基于吴振营个人以三门峡朝阳物业有限公司的名义委托上诉人进行销售。2、上诉人销售给被上诉人的房屋，法律上的产权在三门峡海洋建筑工程有限公司名下。在上述事实基础上就有必要进一步查清三门峡海洋建筑工程有限公司是否同意吴振营以三门峡朝阳物业有限公司的名义进行委托销售。三门峡海洋建筑工程有限公司同意与否是确认当事人双方房产交易协议书是否有效的基础依据。然而遗憾的是这一关键性环节，原审法院在上诉人多次要求查明的基础上，拒绝依法查明。刻意回避这一重要环节。据此事实，上诉人依据我国《合同法》第48条、51条、52条、56条之规定，认为原判决认定使用违约金缺乏事实根据。二、原判程序错误。上诉人在一审答辩期间书面提出申请，要求追加吴振营、三门峡朝阳物业有限公司、三门峡海洋建筑工程有限公司为本案第三人参加诉讼，以便查清委托销售行为是否合法有效。可是意外的是原判却以因被申请人与原告(被上诉人)没有合同关系，原告也不同意为由拒绝追加。原审就此问题的认定从程序上来看，已严重侵害了上诉人的合法权益。根据我国《民事诉讼法》第56条：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件的处理结果同他有法律上的厉害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务之规定。结合本案基本事实确需查明的现状，在上诉人申请下，原审法院就应当依法追加三名被申请人为第三人参加诉讼。以便查明上诉人销售房屋的行为是否合法有效，同时才能进一步确定双方合同中的违约金能否适用。因此说本案程序上的错误也是导致判决结果错误的根本原因。三、本案法律适用错误。根据前面所述，认定本案的基础事实没有查清，且使用的程序出现严重错误，因此本案判决时所依据的相关法律条文也严重错误。综上，本案只能是在应到庭的当事人全部到庭的前提下，才能将案件的客观事实全面查清，特提出上诉，请依法将本案发回重审。以维护上诉人的合法权益。

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：正信公司作为中介组织其受委托处置他人房产并不违背法律规定，其与张某签订的房屋买卖合同是双方真实意思表示，合同依法成立，正信公司交付房屋后未能按合同约定继续履行义务，其行为构成违约，依法应承担违约责任。张某诉请违约金，原审对违约金标准依法进行调整并无不当。张某上诉称原审判决擅自降低违约金比例，正信公司上诉称原审没有追加第三人参加诉讼属程序不当，没有查明双方合同效力和调整违约金属事实认定错误的上诉理由不能成立，二上诉人的上诉请求不予支持，经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件的受理费660元，由上诉人张某承担500元，三门峡市正X置业经纪有限公司承担160元。

本判决为终审判决。

审判长赵振营

审判员王永建

审判员杨凯民

二○一○年三月二十九日

书记员陈巍