原告湖北丽生堂生物科技有限公司（以下简称湖北丽生堂公司）。
法定代表人汪某某，该公司董事长。
委托代理人彭天高，湖北新天（略）事务所（略），特别授权代理。
被告张某某，男，生于X年X月X日，汉族，陕西省周至县X乡X村民，农民。
被告刘某甲，系洛南县人大常委会副主任。
委托代理人樊某某，洛南县人大常委会财经工作委员会主任，全权代理。
委托代理人刘某乙，洛南县烟草公司干部，全权代理。
湖北丽生堂生物科技有限公司诉张某某、刘某甲探矿权转让合同纠纷一案，我院于2009年10月12日受理立案，于2010年3月26日公开开庭进行了审理，原告委托代理人彭天高、被告刘某甲委托代理人樊某某、刘某乙到庭参加诉讼，被告张某某经本院公告送达起诉状副本和开庭传票无正当理由未到庭，本院依法缺席审理，该案现已审理终结。
原告诉称，2007年8月16日，荆门市大禹科技发展有限公司（以下简称大禹公司）与被告张某某签订《探矿权及资产转让合同》。约定张某某将其所有的x《矿产资源勘查许可证》及相关全部探矿资产转让给大禹公司，转让价款为x元，付款方式：第一次合同签订后3日内付定金x元，第二次付款在过户申请上交陕西省国土资源厅且被接受后付款x元，第三次付款是过户手续完成时付款x元，剩余x元作为股金。张某某在合同签订后40个工作日内办理探矿权证延期手续，60个工作日内将探矿权证过户给大禹公司。该合同签订后，大禹公司为履行合同筹备设立陕西省大禹矿业有限公司，于2007年8月23日办理了陕西省大禹矿业有限公司名称预先核准登记，派遣项目组赴矿山所在地洛南县租赁办公场所办公并投入大量资金进行探矿准备工作，并依约向被告支付x元定金。但张某某没有在合同约定的40天期限内办理探矿权证延续手续和60天内办理探矿权证过户手续。2008年1月23日，大禹公司与被告又签订《补充合同》，约定：一、将定金增加为x元；二、张某某保证在2008年4月15日之前将探矿权证延续并变更为大禹公司，否则，愿意赔偿大禹公司x元并继续履行合同；三、张某某如果在2008年4月30日之前还不能将探矿权证延续并变更为大禹公司，将视为再次违约，张某某同意大禹公司申请法院和陕西省国土资源厅将矿山的探矿权及有关物权办理到大禹公司名下。双方约定，该补充合同为2007年8月16日所签订的《探矿权及资产转让合同》的附件，与原合同具有同等法律效力。同时，由被告刘某甲为张某某履行合同提供担保，在《探矿权及资产转让合同》中与大禹公司签订了保证合同。时至今日，张某某收取了大禹公司x元定金后，没有兑现在《探矿权及资产转让合同》和《补充合同》中的约定义务，并且造成了大禹公司x元的其他直接损失。大禹公司认为，张某某不能履行合同是因为其转让的探矿权与案外人杨团领之间存在权属纠纷，张某某、刘某甲在签订合同时刻意隐瞒了这一情况，在本案中存在重大过错。大禹公司是在不知情的情况下，并且是在合同经洛南县分管铁矿资源整合的领导刘某甲保证履行的前提下，相信合同能够得到履行才向张某某支付定金，向矿山进行投入的，大禹公司损失完全是因张某某过错造成的，为此，大禹公司于2008年5月13日在洛南法院对张某某、刘某甲提起诉讼，该案后移送商洛市中级人民法院审理。在该案审理过程中，因出现了新的情况和证据，一是张某某已经办理了x《矿产资源勘查许可证》延续期限手续，本案有了由张某某继续履行合同的条件；二是张某某与案外人xxx关于探矿权的权属争议已经陕西省高级人民法院调解并生效，张某某系欠杨团领金钱债务而非探矿权属纠纷；三是诉讼中，大禹公司已被原告湖北丽生堂公司合并吸收，大禹公司已经办理注销登记。2009年9月22日大禹公司申请撤回起诉，被准许。后与张某某协商无果，故提起诉讼，请求：1、确认大禹公司与张某某签订的《探矿权及资产转让合同》和《补充合同》成立、有效，判令张某某因违约赔偿原告200万元损失并继续履行合同，张某某立即向陕西省国土资源厅申请并负责将其所有的陕西省洛南县保安铁矿地质普查探矿权证过户给大禹公司（或者由大禹公司直接向陕西省国土资源厅申请将张某某所有的陕西省洛南县保安铁矿地质普查探矿权证办理到大禹公司名下）2、确认被告刘某甲为张某某履行合同作担保在《探矿权及资产转让合同》上与大禹公司签订的担保合同成立、有效；判令被告刘某甲对张某某向大禹公司赔偿损失和继续履行合同负连带责任。3、由被告张某某和刘某甲承担本案诉讼费用。
被告张某某未到庭答辩。
被告刘某甲辩称，答辩人的保证人身份不成立，其在合同上以中间人身份签字是履行职务行为，不应承担责任。
经审理查明，2006年3月10日，被告张某某经陕西省国土资源厅审批获得陕西省商洛市洛南县保安铁矿探矿权，有效期限为2006年3月10日至2007年3月31日。同年9月25日，经洛南县工商行政管理局审批，张某某个人投资成立洛南县保安文发铁矿。2008年8月16日，张某某以洛南县保安文发铁矿名义（甲方）与原大禹公司签订了《探矿权及资产转让合同》。合同主要约定：张某某将其保安铁矿的探矿权连同矿山资产转让给大禹公司，总价款为x元，合同签订后3日内付定金x元，过户手续上交陕西省国土资源厅且被接受时付款x元，过户手续完成时付款x元，其余x元作为股金（按新公司股额的15%计算股份）。并约定张某某应在合同签订后40个工作日内办理探矿权证延续手续，60个工作日内将探矿权证过户给大禹公司。如办证机关推延，时间顺延，但不能超过国家法定办证时间。负责洛南县铁矿资源整合工作的洛南县人大常委会副主任刘某甲在大禹公司持有的合同上写有“我愿意做合同的中间人，确保合同的履行。甲乙双方必须按合同条款执行，过户手续由我负责到位”并签名。合同签订后，原大禹公司为履行合同筹备设立陕西省大禹矿业有限公司，于2007年8月23日办理了陕西省大禹矿业有限公司名称预先核准登记，派遣工作人员赴文发铁矿所在地洛南县租赁办公场所办公并投入资金进行探矿准备工作，并依约向被告支付x元定金。此后，9月至11月间，张某某先后从原大禹公司派来的项目负责人马光武处拿走现金x元，并写有条据（7张借条，一张收条）。2008年1月，张某某仍未办下探矿权延续手续，1月23日，原大禹公司和张某某签订《补充合同》，约定大禹公司于2008年1月25日前再向张某某支付x元定金；同时张某某同意将前期向大禹公司的借款x元除去矿山开支后，剩余部分为大禹公司向张某某支付的定金（2008年2月20日之前将借据改为合同定金收据）；张某某无论何种原因，向大禹公司保证在2008年4月15日前将探矿权证延续并变更，并且大禹公司参与整个过程，变更后的探矿权证所有人为“陕西大禹矿业有限公司”，法定代表人为汪某某，否则，愿意赔偿大禹公司x元并继续履行合同；张某某如在2008年4月30日前还不能将探矿权证延续并变更，张某某同意大禹公司可以依合同申请法院和国土资源厅将该矿山探矿权及物权办理到大禹公司名下。该《补充合同》订立当日，原大禹公司即通过银行付给张某某x元。2008年5月29日，张某某以邮政特快专寄形式向原大禹公司发出通知，以原大禹公司未向其提供转让中需要的相关法律文件，中途无理由退出、不予配合办理探矿权证延续、变更、转让等有关事宜，限大禹公司在收到通知之日起3日内派人来协商解决，否则双方合同自行解除，并视为大禹公司放弃所有合同权利。后张某某因与案外人杨团领纠纷未能按合同约定办理探矿权证延期和过户手续，致使双方合同无法履行，原大禹公司遂于2008年8月5日将张某某和刘某甲诉至洛南县人民法院，洛南县人民法院将该案移送我院审理。我院于2009年4月27日立案受理，诉讼中，原大禹公司被本案原告湖北丽生堂生物科技有限公司吸收合并，并于2009年8月4日办理了注销登记手续，张某某于2009年8月办理了其所拥有的x《矿产资源勘查许可证》延续期限手续并于2009年9月14日领取新证。原大禹公司于2009年9月22日以上述事实发生变化，出现新情况，本案证据发生重大变化，需和张某某进行协商为由，向本院申请撤回起诉，本院予以准许。后双方协商无果，探矿权转让未取得批准，原告湖北丽生堂生物科技有限公司于2009年10月12日将被告张某某、刘某甲诉至我院。
同时查明，2005年3月10日，张某某与案外人杨团领签订合作办矿合同。张某某于2006年取得矿产资源勘查许可证，矿址在洛南县X镇乱石坪。后双方在合作中发生纠纷，杨团领遂以合伙纠纷为由将张某某诉至周至县人民法院。该纠纷经西安市中级人民法院终审后，张某某不服，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院以（2009）陕民再字第X号民事调解书将双方纠纷予以调解处理，其主要内容为，由张某某在办理了探矿权延续登记手续之日起3个月内给付杨团领150万元，届期不能履行，以张某某探矿权益及其他财产承担责任。目前该案正在执行中。
本院认为，本案存在以下几个争议焦点：
（一）、对原大禹公司和张某某签订的《探矿权及资产转让
本院认为，原大禹公司和被告张某某签订的《探矿权及资产转让合同》和《补充合同》自双方签字之日起依法成立，但《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款规定“批准转让的，转让合同自批准之日起生效”。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》解释（一）第九条一款规定“依照合同法第四十四条第二款规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。依据上述规定，原大禹公司和张某某双方签订的《探矿权及资产转让合同》和《补充合同》应当在探矿权转让经有权部门批准之日起才生效。诉讼中，原告湖北丽生堂公司虽主张双方合同有效，但至一审辩论终结前，其提供不出双方探矿权转让申请已经有权部门批准的证明，故依据上述法律法规的规定，应当认定原大禹公司和被告张某某签订的《探矿权及资产转让合同》和《补充合同》成立但未生效。定金条款属于主合同的内容，主合同未生效，双方之间的定金合同条款亦未生效。
由于原告湖北丽生堂公司主张的民事行为的效力与合议庭根据案件事实作出的认定不相一致，针对原告湖北丽生堂公司的请求，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定予以释明，原告湖北丽生堂公司认为，如果法庭认定双方合同无效或未生效，过错在被告张某某和刘某甲，被告张某某应依据《补充合同》赔偿原告200万元，刘某甲承担连带责任。对湖北丽生堂公司诉讼中提出的请求判令由其直接向陕西省国土资源厅申请将张某某所有的陕西省洛南县保安铁矿地质普查探矿权证办理到湖北丽生堂公司名下的请求，本院指定一定期间，要求其提供其具备相应的条件和资质的证据，但其未能提供，故对其该项请求本院不予支持。
（二）、被告刘某甲是否应对本案承担责任。
原告湖北丽生堂公司认为，刘某甲在合同上的签名，有明确的担保意思，且其行为对湖北丽生堂公司的损失起了关键作用，与张某某有共同过错，应当承担连带责任。
被告刘某甲认为，其在合同上以中间人身份签字是履行职务行为，以前别的合同中也这样操作过，其保证人身份不成立，不应承担责任。
本院认为，针对被告刘某甲行为，原大禹公司于2008年5月26日向刘某甲发出《关于求证一些疑点的函》，该函对刘某甲签字的性质等问题提出质疑，要求刘某甲予以回复。刘某甲要求洛南县人民政府出函对大禹公司质疑的问题予以说明。2008年5月30日，洛南县人民政府致函大禹公司，函中除对大禹公司质疑的问题予以说明外，还确认刘某甲的行为属于履行县委、县政府赋予的职务行为，其在洛南县已经完成的其他矿权交易中也都是以中间人身份出现，其介入矿权交易是代表政府对矿权交易行为的行政监督。故刘某甲在原大禹公司持有的合同上签字的行为非个人行为，因该行为所致的后果不应由其个人承担。故湖北丽生堂公司要求由刘某甲承担连带责任的诉请不予支持。
（三）、对定金及原告湖北丽生堂公司损失的认定。
诉讼中，原告湖北丽生堂公司主张给付张某某定金数额为x元，并提供了相应的证据。根据原告湖北丽生堂公司提供的定金明细表、张某某向原大禹公司出具的定金收条、银行结算业务申请书等证据，结合双方签订的《探矿权及资产转让合同》、《补充合同》的内容可认定湖北丽生堂公司交付给被告张某某的定金数额应为x元。
原告湖北丽生堂公司主张损失x元，并提供相关票据予以证明。经审查，对其中x元予以确认，其余电话费2465元、业务招待费等8102元因原告提供的证据无法证明同本案具有关联性，不予认定，办公沙发、桌椅等办公用品x元系原告购买，所有权仍属原告，不应由被告张某某对该部分费用予以赔偿，不予认定。
（四）、双方责任的认定。
原告湖北丽生堂公司认为，合同签订后，因有政府人员作保，他们相信合同能得到履行，随后即按合同约定预备注册成立陕西大禹矿业有限公司并派遣工作人员进入矿山探矿和实际经营，因被告张某某不按约定履行合同义务给其造成x元损失，应由张某某承担赔偿责任，被告刘某甲对被告损失的产生具有关键作用，应当承担连带责任。本院认为，被告张某某在双方合同成立后，按合同约定，其负有在约定时间内办理探矿权证延期手续并过户给原大禹公司的义务，但其合同履行过程中，刻意隐瞒其矿权与案外人杨团领存在纠纷的事实，该事实也是其无法办理探矿权证延期手续和双方的探矿权转让未得到有权部门批准的法律障碍之一，亦是双方合同不能继续履行的原因之一，其无正当理由不按合同约定的义务履行合同的行为致使双方合同未生效，有悖诚实信用原则，具有过错，应对双方合同未生效承担主要责任。原大禹公司和被告张某某签订合同时，明知张某某持有的探矿权证已过期，但仍与其签订《探矿权及资产转让合同》和《补充合同》，并在相关法定手续未完成情况下，即派遣工作人员进入矿山探矿和实际经营，其行为有失谨慎，对该行为带来的风险应承担相应责任，故其应对双方合同未生效承担次要责任。被告张某某对原大禹公司基于信赖合同能得到履行所产生的损失应当承担相应赔偿责任。原大禹公司亦有一定过失，其对自身的损失应当承担与其过错相当的责任。综合原、被告的过错及本案实际情况，原大禹公司应当承担20%责任，被告张某某应当承担80%责任。原大禹公司基于信赖合同能得到履行所产生的损失x元，应由被告张某某承担x元，原大禹公司承担x元。
关于定金，因双方签订的《探矿权及资产转让合同》、《补充合同》未生效，双方之间的定金合同条款亦未生效。依据法律规定，应由被告张某某返还原大禹公司履行合同过程中向其交付的定金款x元。
因原大禹公司被本案原告湖北丽生堂公司吸收合并，并于2009年8月4日办理了注销登记手续，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十五条的规定，原大禹公司的权利义务应由原告湖北丽生堂公司承继。故被告张某某应返还原告湖北丽生堂公司定金款x元并赔偿原告湖北丽生堂公司经济损失x元。
综上，本院认为，探矿权为用益物权，属于不动产范畴，其处置应当遵照国家矿产资源管理及相关法律法规规定。原大禹公司和被告张某某签订《探矿权及资产转让合同》和《补充合同》后，双方的探矿权转让未经有权部门批准，依据法律规定，双方合同成立但未生效。对此，被告张某某具有主要过错，应承担主要责任，原大禹公司具有次要过错，应承担次要责任。定金条款属于主合同的内容，主合同未生效，双方之间的定金合同条款亦未生效。故应由被告张某某返还原大禹公司交付的定金款x元。原大禹公司基于信赖合同能得到履行所产生的损失x元，根据上述责任划分，应由被告张某某承担x元，原大禹公司承担x元。由于原大禹公司的权利义务被原告湖北丽生堂公司承继。故被告张某某应返还原告湖北丽生堂公司定金款x元并赔偿原告湖北丽生堂公司经济损失x元。对原告湖北丽生堂公司诉讼中要求确认原大禹公司与张某某签订的《探矿权及资产转让合同》和《补充合同》有效并判令张某某继续履行合同的请求，本院认为，依据上述所引法律法规的规定，原大禹公司与张某某签订的《探矿权及资产转让合同》和《补充合同》是否有效，该实体审查权应属于有权审批机关，法院的司法审查权不能预先确认该探矿权转让合同在未生效状态后的走向，径行确认双方合同有效，故对原告该项请求本院不予支持。原告湖北丽生堂公司经法庭释明后认为，如果法庭认定双方合同无效或未生效，过错在张某某和刘某甲，被告张某某应依据《补充合同》赔偿原告x元，刘某甲对此承担连带责任。本院认为，因双方的探矿权转让未经有权部门批准，双方合同未生效，依据法律规定，本案中被告张某某承担的是缔约过失责任，而非违约责任，故对原告该项请求不予支持。原告湖北丽生堂公司认为刘某甲的行为成立保证的理由如上所述不能成立，故其诉请由刘某甲承担连带责任不予支持。
依据《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、《中华人民共和国合同法》解释（一）第九条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十二条（三）项、《中华人民共和国公司法》第一百七十五条规定，判决如下：
一、由被告张某某于本判决生效之日起10日内返还原告湖北丽生堂生物科技有限公司定金款57.85万元。
二、由被告张某某于本判决生效之日起10日内赔偿原告湖北丽生堂生物科技有限公司经济损失x元。
三、驳回原告湖北丽生堂生物科技有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元，由原告湖北丽生堂生物科技有限公司负担2800元，由被告张某某负担x元，公告费260元由被告张某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供上诉状副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审判长刘某华
审判员林小平
代理审判员周驹
二0一0年七月九日
书记员林琪
