原告肖某某，男，汉族，1951年9月生，住（略）。

被告资源县X乡人民政府。

法定代表人周某，乡长。

特别授权委托代理人蒋开贵，中峰乡司法所干部。

第三人张某某，男，1933年3月生，汉族，住（略）。

特别授权委托代理人贺祯，广西法治律师事务所律师。

原告肖某某不服被告资源县X乡人民政府中政处字（2009）第X号行政处理决定书于2010年3月19日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年4月28日公开开庭进行了审理。原告肖某某、被告资源县X乡人民政府的特别授权委托代理人蒋开贵、第三人张某某及其委托代理人贺祯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告资源县X乡人民政府于二00九年八月二十八日作出的中政处字（2009）第X号行政处理决定书，认定：大源村X组落实林业生产责任制时，分竹山时以祖宗山为基础，各占各户的祖宗竹山，竹山主占地，竹子发到哪管到哪，各户分得的杉松杂木属借土养苗，不占地，远处的荒山没有分，实行谁种谁有。在别人竹山头的荒山中种杉树，杉树谁种谁有，不允许在别人的竹山头的荒山中种竹子。下户后，肖某某在野猫托张某某、肖某新的竹山头的荒山中种了一片杉树，肖某新与肖某某因竹子的归属发生纠纷，双方于2004年达成协议。该协议规定，肖某某对争执山的杉树有管理和所有权，肖某新对争执山内的竹子有管理和所有权。2008年，张某某砍伐杉树山中的竹子，与肖某某产生纠纷。被告根据《森林法》第17条、《广西壮族自治区山林土地水利权属纠纷调解处理条例》第5条、第10条、第18条的规定，作出了如下处理决定：一、肖某某对野猫托山中所种的杉树有管理权和所有权。二、张某某对野猫托山中的竹子有所有权，对土地享有使用权。被告在举证期限内提供了以下证据：1、现场勘验笔录及草图。证实争执山的有关情况。2、调查肖某启、肖某恩、肖某宏的笔录。证实江落山责任制下户时以祖宗山为基础，以竹山为准，有树木谁种谁有，不占地的习惯。3、调解笔录。4、本院（2006）资民初字第X号民事判决书及调解协议。证实原告与肖某新在对门江山林因争执林木达成了协议，后又因砍伐该山的竹子被法院处理。5、2001年7月9日《关于江落山凸上队一、二村X组林地分配下户协议书》，证实该队在2001年有过林地分配协议，但未付诸实行。

原告诉称，中峰乡X村凸上村X组在责任制下户时对荒山没有进行分山到户，而是实行谁种谁有的原则。原告自责任制到户后便在野猫托的一处山林进行造林，分别种了杉树、竹子，而且，第三人也在原告造林附近种了竹子，随着竹子越发越宽，现在原告和第三人的竹子已经相连，于是第三人称原告杉树山里的竹子也是他的，以此为由争执原告山林，后原告向乡政府申请调处时，中峰乡人民政府作出了处理决定，该处理决定缺乏事实依据。原告自责任制到户后便在野猫托附近栽竹子，不管原告杉树山的竹子是不是第三人竹子发进去的。被告在作出处理决定把野猫托的土地使用权裁定给第三人是错误的。如果根据被告的处理决定执行，那么今后竹子发遍了整个山林，原告就没有任何的土地使用权，这与当前的政策相矛盾。原告在杉树山种了竹子，这些竹子并非第三人所种的竹子发上来的。要求撤销被告作出的中政处字（2009）第X号处理决定的第2项。原告提供了刘光辉等人的证明，证实原告在争执山栽过竹子。

被告辩称，一、被告作出的处理决定事实清楚、证据确凿。大源村X组落实林业生产责任制时，分竹山时以祖宗山为基础，各占各户的祖宗竹山，竹山主占地，竹子发到哪管到哪，各户分得的杉松杂木属借土养苗，不占地，远处的荒山没有分，实行谁种谁有。在别人竹山头的荒山中种杉树，杉树谁种谁有，不允许在别人的竹山头的荒山中种竹子。下户后，原告在野猫托张某某、肖某新的竹山头的荒山中种了一片杉树，现张某某、肖某新的竹子已发进杉树山中，双方因竹子的归属发生纠纷。2004年，原告与肖某新达成如下协议：（一）、争执的对门江山林，在组里没有统一按2001年7月9日的《关于江落山凸上队一、二村X组林地分配下户协议书》或重新按其它方法分山下户以前，双方仍按原来的风俗习惯管业即肖某某只对争执山的杉树具有管理和所有权，肖某新对该争执山内的竹子具有管理和所有权。（二）、如果组里统一按2001年的协议书或其它方法重新分山下户，同时该协议也就此无效。原告与第三人对上述山林的竹子发生争执，原告要求对其在该山种植的杉树、竹子享有所有权，对土地享有使用权的主张，与风俗习惯不符。原告又没有证据证实山中的竹子是他所栽。二、程序合法，适用法律准确。被告应第三人申请，依据《广西壮族自治区山林土地水利权属纠纷调解处理条例》第18条第一款的规定，依法受理，并进行实地勘验、调查取证，召集双方调解，在达不成协议时，依据该条例的第5、10、18条，作出了处理决定。

第三人述称，原告认为“自责任制到户后便在野猫托的一处山林进行造林，分别种了杉树、竹子”。但原告在申请调处和申请行政复议时只能证明其种了杉树，没有任何证据证明其在该争执山林内种有竹子。原告在责任制下户时在其它地方分有山林，在争执山进行造林是借土养苗。被告在处理时将争执山的使用权确权给第三人是根据大源村X组落实林业生产责任制的分山方案进行的。该方案已执行了20多年，在国家没有新的政策和方案出台前，就应当支持村民的约定。被告将原告在争执山种植的杉树裁定给原告，有效的落实了“谁种谁有，借土养苗”的政策。第三人提供了肖某宏等人的证明，证实争执山的竹子是第三人的老竹子发上去的。

经庭审质证，以下证据合法有效，可作本案定案依据：1、现场勘验笔录及草图；2、调查肖某启、肖某恩、肖某宏的笔录；3、调解笔录；4、本案（2006）资民初字第X号民事判决书；5、调解协议。

经审理查明，原告与第三人同属中峰乡X村凸上村X组，该组在落实林业生产责任制时，以祖宗山为基础，各占各户的祖宗竹山。竹山主占地，竹子发到哪管到哪。各户分管的杉松杂木属借土养苗，不占地。在别人竹山头的荒山中种杉树，杉树谁种谁有，不占地，不允许在别人竹山头的荒山中种竹子。下户后，原告在野猫托张某某、肖某新的竹山头的荒山中种了一片杉树，现张某某、肖某新的竹子已发进杉树山中，原告与肖某新因对该山的竹子、杉树权属发生纠纷，于2004年达成协议。该协议内容为：一、争执的对门江山林，在组里没有统一按2001年7月9日的《关于江落山凸上队一、二村X组林地分配下户协议书》或重新按其它方法分山下户以前，双方仍按原来的风俗习惯管业，即肖某某只对争执山的杉树具有管理和所有权，肖某新对该争执山内的竹子具有管理和所有权。二、如果组里统一按2001年的协议书或其它方法重新分山下户，同时该协议也就此无效。2006年，原告在该山内砍伐一批竹子，肖某新诉到本院。本院于2006年12月22日以（2006）资民初字第X号民事判决书确认该协议有效，判决原告停止侵权，并赔偿损失。2008年，第三人砍杉树山中的竹子，双方发生纠纷。被告受理后，经调查、调解，作出了中政处字（2009）第X号行政处理决定书。原告不服，经复议后，诉到本院。

本院认为，原告与第三人所在的大源村江落山凸上村X组在落实林业生产责任制时以祖宗山为基础，并形成了竹山占地、松杉杂木不占地及不允许在别人竹山头的荒山种竹子的风俗习惯，争执山系第三人竹山头的荒山，被告在处理该纠纷时，经调查证实，原告与肖某新在争执山的另一部分就相同的情况已形成协议，双方因争执竹子，已经法院判决确认。被告依据调查材料及当地的风俗习惯，将争执山的土地使用权确权给第三人是正确的。争执山场内的杉树系原告种植，第三人亦认可。被告根据“谁种谁有”的政策，将争执山内的杉树确权给原告是正确的。但被告未规定原告处理林木、归还土地使用权的合理期限，这将导致第三人的山场使用权难以实现，被告的处理决定存在一定瑕疵。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销被告资源县X乡人民政府二00九年八月二十八日作出的中政处字（2009）第X号行政处理决定书。

二、由被告资源县X乡人民政府对肖某某与张某某的争议重新作出确权的具体行政行为。

本案受理费50元，由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉受理费50元(收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：x，开户行：农行桂林市高新支行)，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。

审判长：蒋为福

审判员：莫孝维

人民陪审员：潘泽勇

二0一0年六月十三日

代书记员：唐新红