公诉机关上海市杨浦区人民检察院。

被告人柯某某，男。2010年3月30日因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于上海市杨浦区看守所。

辩护人伍某某、王某某，上海启晟（略）事务所（略）。

上海市杨浦区人民检察院以沪杨检刑诉[2010]X号起诉书指控被告人柯某某犯非法经营罪，于2010年7月22日向本院提起公诉。因被告人柯某某的户籍地和犯罪地均不在本区，经上级人民法院指定本案由本院审判，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派代理检察员何涛出庭支持公诉，被告人柯某某及辩护人伍某某到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。

公诉机关指控，2010年3月上旬，被告人柯某某以人民币21,000余元的价格向他人订购假冒的“中华”、“芙蓉王”等卷烟。同月30日下午2时许，上述假冒卷烟经由“德邦物流”从福建厦门运输至上海。被告人柯某某在本市浦东新区X路、川沙路路口接货后，指挥“德邦物流”的运输车将货物运至本市浦东新区X镇X村一队张家宅X号，在卸货时被守候在此的上海市公安局杨浦分局经侦支队的民警当场抓获。民警现场缴获“中华”牌卷烟800条（硬壳11箱、软壳5箱）、“芙蓉王”牌卷烟300条（6箱），并从张家宅X号内查获柯某某存放的硬壳“中华”牌卷烟70条。经鉴定和估价，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币42万余元。

公诉机关确认被告人柯某某的行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，提请依法惩处。

被告人柯某某辩称其香烟还未卖出去，怎么是非法经营；其只订了10箱香烟，而福建人发来了22箱。

被告人柯某某的辩护人认为，被告人柯某某主观上想有证经营，其行为应构成假冒注册商标罪；被告人柯某某辩解其只订了10箱香烟，而发来了22箱，其是被动接受，不能认定22箱全部是柯某。综上，柯某成假冒注册商标罪，情节未到特别严重，且是未遂，数量上认定有误，建议判处三年以下，并处缓刑。

经审理查明，2010年3月上旬，被告人柯某某向他人订购了假冒的“中华”、“芙蓉王”等卷烟。同月30日下午2时许，上述假冒卷烟经由“德邦物流”从福建厦门运输至上海。被告人柯某某持伪造的“王某阳”身份证在本市浦东新区X路、川沙路路口接货后，指挥“德邦物流”的运输车将货物运至其租借的本市浦东新区X镇X村一队张家宅X号，在卸货时被守候在此的上海市公安局杨浦分局经侦支队的民警当场抓获。民警现场缴获“中华”牌卷烟800条（硬壳11箱、软壳5箱）、“芙蓉王”牌卷烟300条（6箱），并从张家宅X号内查获柯某某存放的“中华”牌卷烟70条。经鉴定和估价，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币42万余元。

以上事实，有下列证据予以证实：

1、上海市公安局杨浦分局扣押物品、文件清单以及上海市烟草专卖局杨浦分局稽查支队提供的《查获烟草物品清单》，证实从被告人柯某某处及其租借的本市浦东新区X镇X村一队张家宅X号处缴获硬壳中华牌香烟609.6条、软壳中华牌香烟260.4条、芙蓉王某香烟300条；

2、“德邦物流”的货运单据及“王某阳”的身份证，证实上海德邦物流有限公司从福建厦门运送货物于2010年3月30日至上海浦东新区X路、川沙路，收货人为王某阳，被告人柯某某持伪造的“王某阳”身份证在上述地点接货；

3、查获现场的照片，证实案发现场及查获假烟的情况；

4、上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》，证实缴获的烟草制品均系假冒注册商标且伪劣卷烟；

5、上海市烟草专卖局财务管理处出具的《估价意见书》，证实缴获的烟草制品价值人民币424,476元；

6、上海市公安局杨浦分局经侦支队出具的《电话记录》及被告人柯某某的供述，证实被告人柯某某租借了本市浦东新区X镇X村一队张家宅X号用于存放烟草制品；

7、证人唐某某的证言和其提供的《房屋租赁合同》及被告人柯某某的供述，证实被告人柯某某曾租借本市浦东新区X路X号从事烟酒等买卖，于2010年3月19日转让给唐某某；

8、上海市公安局杨浦分局出具的工作情况，证实了本案的案发经过以及被告人柯某某被当场抓获的到案情况；

9、被告人柯某某的供述。

上述证据均经庭审质证属实，足以认定。

关于被告人柯某某及其辩护人提出的相关辩解及辩护意见，本院经审核认为，被告人柯某某向他人订购假冒的“中华”、“芙蓉王”等卷烟，准备销售的行为，符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条非法经营罪的构成要件；同时其行为又分别触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条规定的销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，根据有关法律规定，应依照处罚较重的规定定罪处罚。比较上述三个罪名，非法经营罪的处刑较其他两个罪名重，故应当以非法经营罪定罪处罚。

被告人柯某某辩解其只订了10箱香烟，而福建人发来了22箱。经审核，根据“德邦物流”的货运单据、伪造的“王某阳”身份证、上海市公安局杨浦分局扣押物品、文件清单以及上海市烟草专卖局杨浦分局稽查支队提供的《查获烟草物品清单》等相关证据以及被告人柯某某亲自接货并将货卸在其租借的本市浦东新区X镇X村一队张家宅X号等事实，证实该车运送来的假冒香烟系被告人柯某某所有，而被告人柯某某的辩解无相关证据予以印证，故难以采信。辩护人的其他辩护意见，不符合法律规定，本院也不予采纳。

本院认为，被告人柯某某违反国家规定，未经烟草专卖部门的许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人柯某某依法应予惩处。鉴于被告人柯某某能交代基本犯罪事实，故酌情从轻处罚。为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人柯某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年3月30日起至2015年3月29日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）

二、扣押在案的假冒烟草制品、“王某阳”身份证予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长陈蔓莉

审判员陆家骅

代理审判员梁宝娣

书记员陈鲁华