上诉人（原审原告）：沈阳奥祥建设公司第八分公司。
负责人：孙某某，该公司经理。
委托代理人：谭艳萍，辽宁弘立（略）事务所（略）。
委托代理人：王继文，辽宁弘立（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告）：沈阳市于洪区X镇X村民委员会。
法定代表人：李某某，村委会主任。
委托代理人：代文波，辽宁华恩（略）事务所（略）。
委托代理人：潘某某。
原审原告沈阳奥祥建设公司第八分公司（以下简称奥祥公司）与原审被告沈阳市于洪区X镇X村民委员会（以下简称村委会）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2010年1月4日作出（2009）沈中民二初字第X号民事判决，奥祥公司、村委会均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年4月27日、2010年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人奥祥公司的委托代理人王继文，上诉人村委会的委托代理人代文波、潘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奥祥公司一审诉称：2005年7月15日，奥祥公司与村委会签订建设工程施工合同一份，约定：由奥祥公司为村委会建设高力新村X号、X号楼，建筑面积共计x平方米，最后以图纸计算为准，工程款按每平方米690元计算，工期自2005年7月1日至2006年5月15日，付款方式为：主体四层平口，村委会付人工费20万元，主要结构竣工后再付人工费50万元，其他工程款以售楼款的60%支付。合同签订后，奥祥公司如约履行自己的义务，主体工程均已完工，但村委会在工程建设中即开始售楼，没有按照约定给付奥祥公司工程款，严重侵害了奥祥公司的合法权益，故诉至法院，请求法院判令村委会支付工程款1,118,388.50元及逾期付款违约金；以工程折价或拍卖价款优先受偿工程款;由村委会承担本案诉讼费用。
村委会一审辩称：奥祥公司要求支付的工程款的数额与事实不符，根据鉴定结论的数额，我方对此有异议。按原先的判决就已经高出实际应给付的金额40余万，奥祥公司提出的110多万元没有法律依据。关于给付利息问题，在本案中是奥祥公司首先违约、撤出现场，村委会没有违约过错行为，对此不应承担利息的损失。
一审法院查明：2005年7月15日，奥祥公司与村委会签订建设工程施工合同，合同约定，工程名称为高力新（春）村X号、X号楼，地点位于于洪区X镇X村。承包范围为土建（包括孔桩基础，土方回填）、水暖、电气。合同总价款900万元，工程款支付方式为主体四层平口，村委会付奥祥公司人工费20万元（每栋楼X万元）;主体结构验收后，再付人工费50万元（每栋楼X万元），村委会以售楼款的60%付给奥祥公司工程款，直到付完全部工程款为止。补充条款规定，工程款按每平方米690元计取，室内卫生洁具、内门及门框不安装，土建包括基础以下孔桩全部施工工艺、建筑物外皮（门窗套、装饰线除外）全部镶贴彩色釉面砖，不执行建施首页设计说明五工程做法即：不做外墙涂料。施工项目若有变更，按实际结算，由奥祥公司违章指挥，违章作业造成人身或设备事故，村委会不负责任。合同还规定了违约及其保修条款。合同签订后，奥祥公司组织工程队伍进场施工，在工程建设至X号楼主体完工，X号楼二层平口时，奥祥公司施工项目负责人刘宪章因与村委会发生争议，自行撤出施工现场。后期工程由村X组织奥祥公司原有的施工人员继续施工至两栋楼房完工。在本案一审诉讼过程中，经当事人申请，一审法院委托辽宁正和工程造价咨询事务所有限公司（以下简称正和咨询公司）对奥祥公司施工实际工程量及造价进行鉴定，确定奥祥公司实际完工为X号楼主体和X号楼二层平口，对实际完成的工程量双方均表示认可。对工程造价，正和咨询公司从2006年12月20日起依双方当事人举证及法院组织调解、质证，多次调整鉴定、复议结论。至2008年5月8日鉴定结论为：2＃、3＃楼共计工程款为3,844,922.00元。在扣除村委会已付工程款3,185,687.20元后，村委会尚欠奥祥公司工程款659,235.00元。奥祥公司主张村委会还应给付机械设备使用费78,974.87元，村委会抗辩称奥祥公司未施工完毕自行撤场，没使用奥祥公司的设备，不应给付机械费。2006年7月奥祥公司起诉要求村委会给付尚欠工程款及违约金或以工程折价或拍卖价款优先受偿。一审法院做出（2006）沈民（2）房初字第X号民事判决后，双方当事人均提出上诉。辽宁省高级人民法院做出（2008）辽民一终字第X号民事裁定，以原判据以定案的鉴定结论未送达、质证，程序违法为由，裁定将此案发回重审。
本案在重审中正和咨询公司对5月8日的鉴定结论中关于桩基础混凝土工程量的鉴定依据做出了说明。
一审法院认为：奥祥公司与村委会签订的建设工程施工合同，意思表示真实，内容合法，故应为有效。一、关于工程造价计算标准的法律依据问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，双方当事人所签订的建设工程施工合同是合法有效的合同，对双方均具有约束力。该合同规定，双方建设工程采用固定价结算，对于奥祥公司要求鉴定工程造价的申请，不予采纳，但对于工程量则可委托鉴定。因此，在核算出施工单位实际完成的工程量后，按照固定价格，即可得出施工单位实际完成工程造价。具体鉴定方式应采用先以定额为标准乘以两栋楼房总建筑面积，再以定额为标准乘以施工单位实际完成的工程量，通过上述两项计算出实际完工的工程量占总量的比例，用该比例数乘以合同约定的固定价格和实际完工的建筑面积，所得出结果即为施工单位的工程造价。因本案涉诉工程并未按合同全部完工，无法采用合同约定价格计算已完工程总价款，故按照上述方法鉴定的工程款价格是在尊重双方意思自治的前提下，以工程量为基础做出的。村委会认为桩基础计价过高，要求重新鉴定的请求，因鉴定部门回复说明中表明工程量、计价方式均经合法确认，与全部鉴定标准是统一的，故该请求本院不予支持。本案在经鉴定机构做出鉴定结论后，村委会应当给付尚欠奥祥公司的剩余工程款。二、关于工程款数额问题。在双方建设工程施工合同履行过程中，因双方发生口角，奥祥公司施工负责人中途撤离现场，双方当事人并无交接手续及对奥祥公司已完工程量确认书。经核算，奥祥公司实际完成工程量为2＃楼主体和3＃楼二层平口，其余工程由村X组织原施工人员继续建设施工，后期续建工程所发生费用，已由村委会与施工队伍自行结算，与奥祥公司无关。对于奥祥公司施工的前期工程发生的工程款，双方应及时结算。经鉴定确认村委会仍尚欠奥祥公司部分工程款，因此奥祥公司主张的尚欠款利息应予支持。村委会抗辩称不应给付机械费，审理中，村委会对奥祥公司主张的事实表示否认，奥祥公司对此仅提供证人证言，且按合同约定双方为固定价，鉴定结论已经确认了尚欠款数额，故村委会的抗辩一审法院予以支持。据此，判决如下：一、沈阳市于洪区X镇X村民委员会给付沈阳奥祥建设公司第八分公司工程款659,235.00元；二、沈阳市于洪区X镇X村民委员会给付沈阳奥祥建设公司第八分公司工程款659,235.00元的利息。按中国人民银行同期贷款利率的规定计算，自2006年8月1日至判决生效时止；上述款项，于本判决生效后30日内付清，逾期付款按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定执行；三、沈阳奥祥建设公司第八分公司于本判决生效后30日内向沈阳市于洪区X镇X村民委员会提供已完工程（X号楼主体和X号楼二层平口）竣工验收手续及办理工程档案所需相关资料；四、驳回双方其他诉讼请求。案件受理费18,010.00元，财产保全费9,020.00元，共计27,030.00元,由奥祥公司负担16,030.00元，村委会负担11,000.00元。鉴定费50,000.00元，由奥祥公司、村委会各负担25,000.00元。二审案件受理费36,020.00元，由奥祥公司、村委会各负担18,010.00元。
奥祥公司上诉的主要理由是：一审认定事实不清。奥祥公司请求给付111万余元工程的事实清楚，证据充分。综合全部鉴定及回复意见，最为可信的应是2008年1月16日的鉴定结论；一审没有判决村委会给付机械使用费是错误的；村委会故意拖延给付工程款达五年之久，严重违约，应支付工程款的滞纳金。
村委会上诉的主要理由是：一审法院对鉴定机构出具的情况说明未经当事人质证，严重违反法定程序；鉴定机构丧失了中立独立做出鉴定结论的地位，该鉴定结论不能作为本案的定案依据；桩基础工程造价应以实际结算的工程款计算所得的工程量为依据，而原审鉴定以非真实计算的《签证申请单》为依据计算桩基础工程造价，显然是错误的，应依法重新鉴定。桩基础工程由奥祥公司分包给辽宁省建筑设计研究院岩土工程公司（以下简称岩土公司）施工，对桩基础工程款，应依据实际施工量进行鉴定，而实际施工量应依据奥祥公司与岩土公司实际结算的人工机械费确定。一审判决自起诉时起支付尚欠款利息没有依据。应撤销一审判决，依法改判。
本院经审理查明，一审认定事实属实。
另查明，本案《建设工程施工合同》中发包人一栏为沈阳市于洪区X镇X村民委员会，承包人一栏为沈阳市奥祥建设公司第八分公司，但在合同尾部盖章处加盖的是沈阳奥祥建筑公司第八分公司的公章。在二审庭审中，村委会对奥祥公司的诉讼主体资格提出异议。为此，沈阳奥祥建设公司、沈阳奥祥建设公司第八分公司向本院出具了情况说明。沈阳奥祥建设公司出具说明称：刘宪章是我公司下属第八分公司项目经理，以沈阳奥祥建设公司第八分公司名义承建了本案工程，该工程的施工人员为奥祥建设公司第八分公司的工人，建材实验由沈阳奥祥建设公司负责实验，该工程以奥祥建设公司第八分公司设立工程档案，所使用的施工设备也是奥祥建设公司第八分公司的，此案以沈阳奥祥建设公司第八分公司提起诉讼并无不当，虽然在诉讼过程中使用了奥祥建筑公司第八分公司的章，但确属刻章时的错误，且根本不存在奥祥建筑公司第八分公司，所以沈阳奥祥建设公司第八分公司作为原告起诉符合法律规定。
沈阳奥祥建设公司第八分公司出具说明称：沈阳奥祥建设公司第八分公司是由沈阳市皇姑区住宅建筑公司第八分公司转化而来，刻章时将“建设公司”误刻成了“建筑公司”，所以加盖公章都是“建筑公司第八分公司”，实际应该是“建设公司第八分公司”，且不存在沈阳奥祥建筑公司第八分公司，是刻错章所致。
在二审审理期间，就案外人岩土公司出具的《签证申请单》和《情况说明》所载结算内容不一致的情况，本院对岩土公司进行了询问，该公司法定代表人张海东对此予以说明：因混凝土是奥祥公司提供的，因此，岩土公司只收取人工机械费，岩土公司按设计桩径0.4米每根桩收取300元人工机械费。岩土公司共完成750根桩，总计收取225,000.00元人工机械费。同时说明桩基础施工场地地层软弱，桩机施工有扩孔甚至窜孔现象，超过了设计桩径，有些桩径超过了0.8米，施工用混凝土量增加。
本院认为，奥祥公司与村委会签订的建设工程施工合同是当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，一审认定有效是正确的。关于奥祥公司提出应当给付尚欠款111万余元问题。鉴定部门于2008年5月8日出具的鉴定结论最终确认了工程造价，奥祥公司以此前2008年1月16日的鉴定结论为依据要求给付111余万元工程款，缺乏事实和法律依据。关于奥祥公司要求给付机械使用费问题。奥祥公司虽称村委会使用其机械设备，但村委会对该事实不予认可，而奥祥公司也未能提供充分的证据证明其主张，故对其该上诉请求，本院不予支持。一审法院已经判决村委会给付奥祥公司尚欠款利息，故奥祥公司要求给付滞纳金的请求，亦不予支持。
关于村委会提出奥祥公司作为原告主体不适格问题。本案双方所签施工合同的承包方为沈阳奥祥建设公司第八分公司，虽然加盖的公章是沈阳奥祥建筑公司第八分公司，但经查沈阳奥祥建筑公司第八分公司并不存在，且沈阳奥祥建设公司及其第八分公司均出具证明，证明本案工程项目负责人刘宪章是奥祥建设公司第八分公司项目经理，该工程由奥祥建设公司第八分公司承建，施工人员均为奥祥建设公司第八分公司工人，只是刻章时误将建设公司刻成建筑公司，况且也并无他人对该工程主张权利。因此，沈阳奥祥建设公司第八分公司作为原告主体适格。
关于村委会提出一审法院对鉴定机构出具的情况说明未经质证问题。村委会上诉称其对鉴定机构于2008年5月8日作出的鉴定结论有异议，鉴定机构为此出具情况说明，一审法院依据未经质证的情况说明做出判决，村委会至今不知道情况说明的具体内容。经查，鉴定机构对村委会所提异议于2009年10月11日予以回复，维持了原鉴定结论。在二审庭审中本院向村委会出示了该回复意见。因该回复意见并未对原鉴定结论进行调整，且二审庭审中已向村委会出示，因此，一审法院以原鉴定结论为依据并无不当。村委会虽对鉴定机构提出异议，但本案鉴定机构具备鉴定资质，鉴定人员具备鉴定资格，故其所做的鉴定结论应予采信。
关于村委会提出桩基础工程造价应依据奥祥公司与岩土公司实际结算的人工机械费确定，不应以《签证申请单》为依据计算，应对桩基础工程造价重新鉴定问题。在二审审理期间，本院对岩土公司所做询问笔录中，该公司法定代表人明确说明，由于混凝土是奥祥公司提供，因此，岩土公司只收取人工机械费，岩土公司按设计桩径每根桩收取300元人工机械费，共完成750根桩，总计收取22,5000.00元人工机械费。同时说明桩基础施工场地地层软弱，桩机施工有扩孔甚至窜孔现象，超过了设计桩径，施工用混凝土量增加。虽然岩土公司按设计桩径工程量与奥祥公司结算人工机械费，但在实际施工中，因场地地层软弱，桩机施工中有扩孔窜孔现象，超过了设计桩径，施工用混凝土量增加，因此，村委会要求按奥祥公司与岩土公司实际结算的人工机械费确定施工量不妥。对其该上诉请求，本院不予支持。桩基础为地下隐蔽工程，不具备重新鉴定的条件，对村委会要求重新鉴定的请求亦不能支持。
关于村委会提出一审判决村委会自起诉之日起支付尚欠款利息没有法律依据问题。因村委会尚欠奥祥公司工程款属实，对尚欠工程款，村委会应当给付利息，故一审判决其自起诉之日起给付尚欠款利息，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长刘晶
审判员杨群英
审判员刘军
二0一0年十月二十六日
书记员林敏
