上诉人（原审被告）陈某某（曾用名陈X），男。

委托代理人李某某，女。

被上诉人（原审原告）梁某某（曾用名梁X），男。

上诉人陈某某与被上诉人梁某某施工合同纠纷一案，河南省长垣县人民法院于2009年10月22日作出（2008）长民二初字第40-X号民事判决。宣判后，陈某某不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：陈某某以他人建筑施工企业的名义于2007年在长垣县X镇X村承包一新农村住宅楼建设工程，后陈某某与梁某某于2007年8月26日签订建设工程承包合同。合同约定，梁某某出工人负责施工，包工不包料，工期100天。工程质量达到投标所保证的“合格”质量标准，质量标准的评定以国家现行的质量检验评定标准和施工的具体要求为依据，施工中任何一工序必须经发包方、监理方代表验收签字认可后方可进入下一道工序施工。工程内容以招标文件和施工图纸为准，工程总面积1700.06平方米，每平方米工价126元，共计x.56元，约定一层上板付20%，二层上板付20%。梁某某于2007年10月开始组织施工，12月3日二层楼板上齐，按工程进度，陈某某应支付梁某某x.02元，实付x元。施工中，工地发生工人意外死亡事件，陈某某垫付了x元的赔偿金。此后，双方因支付工程款的多少和工程质量问题发生纠纷，梁某某诉至原审法院。诉讼中，梁某某认可二楼楼梯未作，厨房、卫生间的止水带未打，并同意相应扣除工程价款2000元。经法庭释明，双方对工程量及工程质量均不同意进行评估和鉴定。

原审法院认为：陈某某借用有资质的建筑工程企业名义承揽恼里镇X村新农村住宅楼的建设工程，又将其承包的工程转包给没有资质的梁某某进行施工，故双方之间合同应为无效。但案涉工程已经竣工验收，发包方已将工程款支付与陈某某，故梁某某请求参照合同约定支付实际施工价款x.02元的请求应予支持。在施工中陈某某已向梁某某支付工价款x元，垫付意外事故赔偿金x元，以及施工中未完成工程量折价款2000元应予扣除，陈某某还应实际支付梁某某工程款x.02元，梁某某要求陈某某支付工程款x元证据不足，不予支持。陈某某要求扣除打垫层合款4140元，挖基础租赁机械费1000元，证据不足，不予采信。原审法院判决：一、被告陈某某支付原告梁某某工程款x.02元。二、驳回原告梁某某的其他诉讼请求。案件受理费1790元，由梁某某承担790元、陈某某承担1000元。

陈某某上诉称：1、按照双方当事人约定，案涉工程应于2007年12月6日竣工，但直至上诉人于2007年12月24日起诉时工程量仅完成一半，至今案涉工程也未经竣工验收；2、本案第一次审理及重审审理中，梁某某对于工程质量不合格部分均已认可，原审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条作出判决系断章取义，错误适用法律；3、原审未经工程质量鉴定和评估，在未经上诉人认可的情形下仅依梁某某自认即认定梁某某未完成的工程量折价2000元属认定事实错误；4、梁某某对其施工质量不合格的事实已经认可，即使需要进行司法鉴定或评估，也应由梁某某承担相应的举证责任；5、双方在本案第一次审理及重审审理中对打垫层及租赁机械费用的争议为该款项应由谁支付，上诉人认为应当按照合同与施工图纸予以确定；6、上诉人要求梁某某依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定对案涉工程质量不合格部分进行返工并承担相关费用。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判梁某某对工程质量不合格部分进行返工。

梁某某辩称：答辩人要求陈某某支付的是进度款，且止水带未做只属于漏项；2、案涉工程发包方已经将工程款支付与陈某某，而陈某某未支付与答辩人；3、关于案涉工程是否存在质量问题，答辩人认为自己是在发包方与监理的监督下施工，只是提供劳务，若工程质量不合格也不会被允许继续施工。所以案涉工程即使存在质量问题也不应由答辩人承担责任。

本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为：双方当事人之间签订的“建设工程施工承包合同”因承包人未取得建筑施工企业资质而无效。梁某某在其施工部分工程质量合格或者虽存在质量问题，但能以较小代价弥补工程质量缺陷的情形下可以参照合同约定要求陈某某支付价款。现陈某某认可如梁某某按质按量完成工程进度，其应当支付工程款x.02元，但认为梁某某施工质量存在严重问题。关于双方共同认可的楼梯及止水带未施工的问题，梁某某认为属于漏项，并认可应适当扣减工程价款。而陈某某则认为属于质量问题，尚需返工修复。对此本院认为，陈某某主张工程质量存在问题，并要求梁某某承担返工修复的责任，应提出相应的诉讼请求。但陈某某在本案中仅以质量问题进行抗辩，未提出反诉。故本案中对于陈某某所主张的因案涉工程质量问题给其造成的损失所涉纠纷不予处理。陈某某可另行主张权利。综上，原审认定事实基本正确，判决并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由陈某某负担。

本判决为终审判决。

审判长杜伟强

审判员蒋雪梅

审判员梁某兴

二○一○年九月十一日

书记员刘志飞