上诉人（一审原告）：松辽水利水电开发有限责任公司（原东北水利水电开发总公司），住所地：吉林省长春市X路X号。

法定代表人：郭某，该公司总经理。

委托代理人：姜凯波，辽宁弘旨（略）事务所（略）。

委托代理人：王明山，辽宁弘旨（略）事务所（略）。

被上诉人（一审被告）：辽阳石油化纤公司建筑工程公司，住所地辽阳市宏伟区X路。

法定代表人：刘某某，该公司经理。

委托代理人：张某，该公司副经理。

委托代理人：朱玫，辽宁文正（略）事务所（略）。

上诉人松辽水利水电开发有限责任公司（以下简称松辽公司）与被上诉人辽阳石油化纤公司建筑工程公司（以下简称辽化建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽阳市中级人民法院于2010年1月8日作出(2005)辽阳民一房重初字第X号民事判决。松辽公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，松辽公司的委托代理人姜凯波、王明山，辽化建筑公司的委托代理人张某、朱玫到庭参加诉讼。

一审法院认定：1996年5月7日东北水利水电开发总公司（现已更名为松辽公司）在辽阳登记注册成立了东北水利水电总公司辽阳分公司（以下简称辽阳分公司），聘用辽阳县水利工程公司（以下简称县水利公司）经理黄某存为负责人。1998年5月6日辽阳分公司与辽化建筑公司签订了一份《辽化热电厂一级子坝工程协议书》双方约定：土石方工程按13.5元/立方米结算；其余工程按审定的施工图预算加系数结算，以双方共同到概算办进行结算为依据，辽化建筑公司按工程总造价28％扣管理费；5月1日开工，6月20日竣工；合同同时还对工程的内容、质量要求等做了约定。合同签订后辽阳分公司进入现场开始施工。辽化建筑公司于98年6月11日支付工程款15万元、7月1日支付10万元、7月7日支付8万元、7月27日支付5万元、12月4日支付2万元。后因故辽阳分公司未能完成该工程的合同施工量。经一审法院委托中国建设银行辽阳市分行审定程造价为x.47元。2000年8月黄某存被免去县水利公司经理职务，2000年9月15日辽化建筑公司给付县水利公司12.5万元。2000年4月15日，辽阳分公司因未参加企业年检被辽阳市工商局吊销《企业营业执照》。

松辽公司一审诉称，1998年5月6日，松辽公司与辽化建筑公司经充分协商，签订了《辽化热电厂一级子坝工程协议书》。协议约定：松辽公司为辽化建筑公司一级子坝土石方工程基础工程施工，于同年5月1日开工，6月20日竣工，辽化建筑公司按工程进度拨款，以保证工程需要。但是，在协议规定的施工期内，辽化建筑公司仅拨付15万元，致使松辽公司不仅无法按期完工，还造成多次停工，辽化建筑公司仅分5次支付工程费总计40万余元，而松辽公司为尽快偿付借款减小损失，多次要求辽化建筑公司按协议规定结算工程费用，但辽化建筑公司却故意推拖，迟迟不予结算，实属故意无理拖欠。故松辽公司无奈，依法提起诉讼，请求1、判令辽化建筑公司给付工程款70万元；2、诉讼费用由辽化建筑公司承担。

辽化建筑公司一审辩称，松辽公司不是本案适格原告。本案中签订施工合同的双方辽阳分公司与辽化建筑公司。辽阳分公司于2000年2月14日被工商部门吊销了营业执照，不能因为其营业执照被吊销就不具备诉讼主体资格。现辽化建筑公司并不拖欠该工程的工程款，请求驳回松辽公司的诉讼请求。

一审法院认为，1998年5月6日辽阳分公司与辽化建筑公司签订的《辽化热电厂一级子坝工程协议书》是双方当事人真实意思表示，合法有效。关于松辽公司提供的鉴定报告的效力问题，该鉴定报告是松辽公司单方提供的资料审核的，并无辽化建筑公司对工程量的确认，辽化建筑公司对该鉴定结论亦不予认同，其不能证明松辽公司所完成的实际工程量，也不能证明辽化建筑公司尚欠松辽公司工程款的事实。所以中国建设银行辽阳市分行咨询部于2000年1月28日做出的《关于辽化公司热电厂贮灰库增容改造工程鉴定结果的报告》，一审法院不予采信。关于辽化建筑公司提供的《关于灰坝工程的几点说明》，因其不能提供该证据的原件，松辽公司又否认该证据的真实性，所以，此证不予采信。关于辽化建筑公司提出的虽然辽阳分公司被工商部门吊销了营业执照，但其仍具备诉讼主体资格的抗辩理由，辽阳分公司因未参加企业年检，已于2000年4月15日被辽阳市工商局吊销《企业营业执照》，其既不具备法人资格又无固定资产，不能独立承担民事责任。所以，其不具备诉讼主体资格，此抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。综上，因松辽公司不能提供其实际完成的工程量的证据，应承担举证不能的责任，其诉讼请求，一审法院不予支持。据此判决：驳回松辽公司的诉讼请求。案件受理费x元，由松辽公司负担。

一审法院判决后，松辽公司不服，向本院提起上诉，其上诉理由：1、本案不符合民事诉讼法第136条规定的诉讼中止的情形，一审法院违反法律规定，将本案中止，导致判决错误。2、本案应依法给予鉴定以确定涉诉工程的造价。但一审法院在近四年的时间里没有依法组织鉴定，而又无故不予采信本案原来由法院委托中国建设银行辽阳分行咨询部在2001年1月28日作出的鉴定报告，武断否定其自己委托的鉴定机构依法作出的鉴定结论，得出松辽公司“举证不能”的悖论，作出驳回松辽公司诉讼请求的错误判决。请求二审法院审查全案，公正判决。

辽化建筑公司辩称：一审判决正确，请求维持一审判决。

本院查明：松辽公司的原名称X北水利水电开发总公司。1996年1月10日松辽公司与案外人县水利公司签订《合作协议书》，由松辽公司与县水利公司合作设立辽阳分公司。同年3月，松辽公司又与县水利公司签订《承包协议书》，明确了松辽公司对辽阳分公司进行监督指导，由县水利公司实行承包经营。1996年5月7日，以松辽公司名义申请在辽阳市登记注册了辽阳分公司，聘用了当时任县水利公司经理的黄某存为辽阳分公司负责人。

1998年5月6日辽化建筑公司与辽阳分公司签订一份《辽化热电厂一级子坝工程协议书》，由辽阳分公司为辽化建筑公司施工辽化热电厂一级子坝工程。双方约定：施工日期为1998年5月1日至1998年6月20日，工程造价暂定260万元，按工程进度拨款，土石方工程按13.5元/立方米结算，其余工程按审定的施工图预算加系数结算，以双方共同到概算办进行结算为依据，辽化建筑公司按工程总造价28％扣管理费。合同中还对工程质量等相关内容做了约定。合同签订后辽阳分公司进入现场施工，施工中存在设计变更。1998年7月26日工程尚未最后完工，辽阳分公司称因辽化建筑公司没有按进度给付工程款而停工，机械留在工地。后双方发生纠纷，未再施工。辽化建筑公司于98年6月11日支付工程款15万元、7月1日支付10万元、7月7日支付8万元、7月27日支付5万元、12月4日支付2万元，合计支付工程款40万元。

辽阳分公司于1999年7月起诉至一审法院，请求辽化建筑公司给付工程款70万元并赔偿损失。辽化建筑公司对辽阳分公司提出反诉，以辽阳分公司单方将施工人员撤离工地，没有按期完工，首先违约等为由，请求辽阳分公司赔偿其经济损失x元。一审法院在审理中，于2000年8月，辽阳分公司的代表人黄某存被免去县水利公司经理职务，其管理的辽阳分公司的印章被县水利公司取走。2000年9月8日，新任县水利公司经理孙富春向法院提交了其为辽阳分公司法定代表人的身份证明书并同时委托代理人杨俊岭对本案提出撤诉申请。同时，辽化建筑公司也对其反诉提出撤回反诉申请。经一审法院于2000年9月19日以（1999）辽民初字第X号民事裁定书裁定，准许辽阳分公司和辽化建筑公司撤回起诉和反诉。

另查明：辽阳市工商部门于2001年6月7日出具证明称，辽阳分公司因未参加1999年度企业年检，于2000年4月15日被吊销企业《营业执照》并于2001年2月将该企业印章收缴。

2002年7月8日，松辽公司对本案提出再审申请。理由是：孙富春不是其分公司的代表人，无权代表分公司放弃债权撤回起诉，该申请撤诉的诉讼行为无效。法院准许其撤诉是违反法定程序。一审法院于2003年3月28日以（2003）辽民监字第X号民事裁定书裁定，以孙富春行使对本案的撤诉权属于无效民事行为而对本案进行再审，并将本案原告辽阳分公司变更为松辽公司。

本院认为：案涉工程施工合同的签订及履行均为辽阳分公司，提起本案诉讼也是辽阳分公司。诉讼中，辽阳分公司虽被吊销营业执照不能从事经营活动，但至今未被注销，其仍依法享有其他民事权利，包括诉讼权利。松辽公司没有享有辽阳分公司财产权利的证据。据此，辽阳分公司应为本案适格原告，松辽公司不具备本案原告的诉讼主体资格。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款（一）项、第一百五十三条第一款（四）之规定，裁定如下：

一、撤销辽阳市中级人民法院(2005)辽阳民一房重初字第X号民事判决；

二、驳回松辽水利水电开发有限责任公司的起诉。

本裁定为终审裁定。

审判长刘某伟

审判员许建时

审判员刘某忠

二○一○年六月九日

书记员孙梦依