上诉人（原审原告）：四川美宸置业发展有限公司，住所地四川省成都市武侯区X路X号。

法定代表人：甘某某，该公司总经理。

委托代理人：马永兵，重庆渝和（略）事务所（略）。

委托代理人：周某山，重庆渝和（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）：重庆德威房地产置换有限责任公司，住所地重庆市渝中区德兴里X号X楼。

法定代表人：周某，该公司董事长。

委托代理人：曾某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）-X号。

原审第三人：重庆康发物业发展有限公司，住所地重庆市渝中区X路X号12-D#。

法定代表人：徐"_，该公司董事长。

委托代理人：卢开鸿，重庆宏声昌渝（略）事务所（略）。

委托代理人：梁琪，重庆宏声昌渝（略）事务所（略）。

上诉人四川美宸置业发展有限公司（以下简称美宸公司）与被上诉人重庆德威房地产置换有限责任公司（以下简称德威公司）、原审第三人重庆康发物业发展有限公司（以下简称康发公司）债权人代位权合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2009年12月28日作出(2009)渝五中法民初字第X号民事判决，四川美宸置业发展有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年3月18日公开开庭审理了本案，四川美宸置业发展有限公司的法定代表人甘某某及其委托代理人马永兵，重庆德威房地产置换有限责任公司的委托代理人曾某，原审第三人重庆康发物业发展有限公司的委托代理人卢开鸿、梁琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2007年12月14日，重庆市第五中级人民法院就美宸公司与康发公司借款纠纷一案作出(2007)渝五中民初字第X号民事调解书，确认：康发公司偿还美宸公司借款本金2660万元，利息140万元，共计2800万元(其中2008年1月15日前偿还300万元，2008年2月20日前偿还250万元，2008年3月15日前偿还450万元，2008年4月30日前偿还1000万元，2008年8月30日前偿还800万元)；如康发公司未按上述协议履行，则以2800万元为基数，从2007年9月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至付清时止。

2008年9月22日，美宸公司（甲方）与林远康（乙方）签订《债权转让协议书》，约定：甲方已经授权乙方以甲方名义对(2007)渝五中民初字第X号民事调解书的1040万元债权申请执行，该院已经立案，甲方同意将法院已经立案的1040万元债权及其依据(2007)渝五中民初字第X号民事调解书应获得利息、罚息、双倍利息的权利转让给乙方。

2008年11月18日，重庆市第五中级人民法院作出(2008)渝五中执更字第X号民事裁定书，裁定(2007)渝五中民初字第X号民事调解书已发生法律效力，康发公司未按调解书履行义务，美宸公司向该院申请强制执行，在执行过程中，美宸公司申请变更本案申请执行人为林远康，原申请执行人美宸公司在该案中对被执行人康发公司的权利义务，由林远康继受取得。

2008年11月24日，美宸公司就剩余债权1760万元向重庆市第五中级人民法院申请执行。

2008年7月14日，德威公司（甲方）与康发公司（乙方）签订购房协议，约定：甲方受渝中区政府的委托，拆迁七星岗轻轨一号线，需要大量房源安置拆迁户。现乙方拥有李子坝正街X号案名《江山华庭》商品房共198套卖与甲方作为拆迁安置。经甲乙双方商议，达成以下协议：一、乙方第一期提供的房源房价：建筑面积3500元每平方米，计房屋109套，共计8029平方米，房屋总价2810万元。甲方一次性向乙方付清总房款。二、乙方第二期提供的房源房价：建筑面积3800元每平方米，计房屋89套，共计x.68平方米，房屋总价3845.8584万元。甲方一次性向乙方付清总房款。三、两期房款共计6655.8584万元。其中已支付房款3000万元整，支付佣金920万元整，共计已支付3920万元整，尚未支付的房款为2735.8584万元。经甲乙双方商定，预提2000万元作为后期工程的专项资金使用。甲方实际还应支付乙方房屋的尾款735.8584万元。协议后附房屋清单。

2008年9月28日，德威公司与康发公司签订了11份《重庆市商品房买卖合同》，付款方式均约定为一次性付款，金额共计3882.325万元。

2008年6月18日至2008年12月18日，德威公司、重庆市琴琴房地产咨询服务有限公司(以下简称琴琴公司)及刘金秀向康发公司或代康发公司向其他单位或个人付款总计4980万元，其中付林远康500万元，付工程款450万元。

2008年6月26日，康发公司向德威公司出具收据载明收到德威公司预收江山华庭房款920万元。

2008年12月19日，重庆市第五中级人民法院在办理美宸公司申请执行康发公司企业借贷纠纷一案中，向德威公司发出履行到期债务通知，通知其在收到通知后十五日内直接向美宸公司履行其对康发公司所负债务(债务金额以735.8584万元为限)，不得向康发公司清偿，若对该通知有异议，应当在收到该通知后十五日内向本院书面提出。

2008年l2月23日，德威公司向重庆市第五中级人民法院提交履行到期债务通知异议书载明：其并无应付康发公司的房款及其他任何债务，故其不应向美宸公司履行任何债务。

2008年12月24日至2009年7月24日，德威公司、琴琴公司及刘金秀向康发公司或代康发公司向其他单位或个人付款2777.x万元，其中付林远康300万元，付工程款1719.x万元。

2009年2月20日，康发公司向美宸公司出具承诺书，载明：康发公司将在2009年5月31日前将销售的房款和筹集到的资金全部用于归还美宸公司本息和滞纳金，其承诺只要住宅和商业用房负X层已售房款收回将全额归还美宸公司现金。

2009年6月30日，美宸公司向重庆市第五中级人民法院提起本案诉讼。2009年7月27日，该院向德威公司送达起诉状副本、应诉通知书等文书。

2009年7月28日至2009年8月18日，琴琴公司代康发公司付款198.x万元，其中付工程款110.5575万元。

2009年8月17日，史迪威研究中心向重庆市第五中级人民法院起诉康发公司及德威公司，请求确认史迪威研究中心对位于重庆市渝中区X街X号“史迪威旧居片区改造工程项目”(又名“X”)名义层一楼展览室、二楼展览室、三楼展览室5-8轴间、X单元X-X号、16-X号、16-X号、16-X号、16-X号、16-X号、17-X号、17-X号、17-X号、17-X号、17-X号、17-X号、17-X号、17-X号、17-X号、X单元X-X号、12-X号、12-X号和12-X号房屋及第四层停车库一个停车位享有所有权；请求判令德威公司将上述一楼展览室、第四层停车库一个停车位、X单元X-X号、16-X号、16-X号、16-X号、l6-X号、17-X号、17-X号、17-X号、17-X号、17-X号、17-X号、17-X号、17-X号、17-X号、X单元X-X号、12-X号、12-X号和12-X号房屋返还给史迪威研究中心。

另查明：康发公司所有的位于重庆市渝中区重庆市渝中区X街X号“史迪威旧居片区改造工程项目”名义层负X层、A栋名义层第19-X层、13-3、13-4、14-3、14-5、16-6、A、B栋名义层第5-X层（16-3、23-2除外）的房产被数家法院先后查封或轮候查封。

再查明：琴琴公司的法定代表人与德威公司的法定代表人均为周某。

一审法院认为，本案的争议焦点为美宸公司主张行使债权人的代位权是否成立。其核心在于债务人康发公司对次债务人德威公司是否拥有明确的到期债权。关于康发公司对德威公司是否拥有到期债权的问题。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。故债务人对次债务人拥有到期债权，是债权人行使其代位权的基础。本案中，德威公司与康发公司虽签订《购房协议》与《重庆市商品房买卖合同》，按照合同约定德威公司应履行向康发公司支付购房款的义务。但德威公司应向康发公司支付房款的前提是康发公司应按照合同约定向德威公司交付合同中所约定的房产。《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”。本案中，康发公司向德威公司所出售之位于重庆市渝中区X街X号“江山华庭”项目部分房产已被人民法院查封或轮候查封，且史迪威研究中心也已向本院起诉要求确认该项目中部分房产的所有权并要求德威公司返还部分房产。虽然部分房产查封于德威公司购买房产之前，但美宸公司无证据证明德威公司在购买该部分房产时明知其已被查封。故德威公司向康发公司购买之部分房产产权并不明晰，且已被司法查封。由此可见，在康发公司与德威公司的房屋买卖合同履行过程中，康发公司有可能丧失履行债务的能力而不能向德威公司适当交付合同约定之房产。故德威公司可行使不安抗辩权中止向康发公司履行支付房款的义务。因此，康发公司对德威公司享有到期债权的事实并不能确认，美宸公司相应不能对德威公司行使债权人代位权。关于美宸公司主张德威公司向康发公司部分付款构成恶意支付的问题。因美宸公司对德威公司不享有债权人代位权，故不存在德威公司恶意支付的问题。德威公司付款是否构成恶意支付对本案处理并无实益，故此问题本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第七十三条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：驳回美宸公司的诉讼请求。本案案件受理费14.1038万元，诉前财产保全费0.5万元，合计14.6038万元，由美宸公司负担。

美宸公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.判令德威公司代康发公司向美宸公司偿还债务本金1760万元；2.判令德威公司代康发公司向美宸公司偿还债务自2007年9月1日起至本息付清时止的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率(7.56%年)的双倍计算(截止2009年6月15日利息为227.304万元)；3.判令德威公司承担本案诉讼费用。主要事实和理由：1.一审认定事实不清。康发公司对德威公司享到期债权的数额，德威公司实际支付的房款以及尚欠的房款数额等事实，一审法院未予查明。2.一审法院适用法律错误。德威公司不享有不安抗辩权。签订购房合同后，德威公司将全部商品房登记在自己名下，但又没有按合同约定一次性支付购房款，致使康发公司无法以商品房预售资金支付工程款和偿付债务以解除查封；如果德威公司按合同一次性支付一亿多的购房款，康发公司既有资金用于支付工程款，也有资金偿付债务解除所有查封。所以，造成房屋不能按期交付和查封没有解除是德威公司没有按合同约定付款造成的，故德威公司不享有不安抗辩权。德威公司应对在2008年12月22日收到重庆市第五中级人民法院的《履行到期债务通知书》之后擅自支付的范围内向美宸公司承担清偿责任。

德威公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法驳回上诉请求，维持原判。

本院二审查明的事实和一审查明的事实相同。

本院认为，美宸公司向德威公司行使债权人的代位权的主张不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款之规定，即“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，债权人行使代位权须同时满足如下条件：1.债务人对次债务人享有到期债权；2.债务人怠于行使债权；3.债务人对权利的怠于行使损害了债权人债权的实现；4.代位权的行使范围以债权人的债权为限。法律对于到期债权的确定，应当包括债权是否合法，债权是否确定，债务履行期限是否届满。本案中美宸公司主张行使代位权的关键在于康发公司对德威公司是否享有到期债权。结合本案查明的事实，应当认定康发公司对德威公司因享有的债权数额不确定从而不享有到期债权，理由是：1.康发公司与德威公司通过签订购房协议形成债权债务关系，因康发公司出售给德威公司的部分房屋被数家法院查封，使得整个购房协议能否按约履行变得不确定，从而导致双方的债权数额无法确定；2.因史迪威研究中心向重庆市第五中级人民法院起诉康发公司及德威公司，该诉讼的判决结果将影响康发公司出售给德威公司的部分房产能否按约交付，上述判决未生效之前，康发公司、德威公司双方的债权债务无法最终确定。

综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，美宸公司上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百二十八条、第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14.1038万元，由美宸公司负担。

本判决为终审判决。

审判长彭贵

审判员王敏

代理审判员张小波

二○一○年五月十八日

书记员刘杨