原告张某甲，男，X年X月X日出生。

法定代理人张某乙（系张某甲之父），又名张X，男，X年X月X日出生。

被告济源市人力资源和社会保障局。

法定代表人胡某某，局长。

委托代理人王某，济源市劳动保障监察支队副支队长。

委托代理人毛某某，济源市劳动保障监察支队一大队队长。

第三人济源市永发矿业有限公司。

法定代表人田某某，总经理。

委托代理人赵宗文，河南艳阳天（略）事务所（略）。

原告张某甲不服被告济源市人力资源和社会保障局（原为济源市劳动和社会保障局，以下简称济源人社局）劳动保障监察通知一案，于2010年5月10日向本院提起诉讼。本院于2010年5月11日受理后，于2010年5月12日、13日分别向被告济源人社局和济源市永发矿业有限公司（以下简称济源永发公司）送达了应诉通知书和起诉状副本。本院于2010年6月9日作出(2010)济行初字第X号行政裁定，驳回了原告张某甲的起诉。原告张某甲不服提出上诉。河南省济源中级人民法院于2010年9月21日作出（2010）济中行终字第X号行政裁定，撤销了本院（2010）济行初字第X号行政裁定，指令本院继续审理本案。本院依法组成合议庭，于2010年11月17日公开开庭审理了本案。原告张某甲的法定代理人张某乙，被告济源人社局的委托代理人王某、毛某某，第三人济源永发公司的委托代理人赵宗文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告济源人社局2009年7月16日向张某甲作出劳动保障监察群众举报投诉处理通知书，内容为：你于2009年7月6日投诉在济源永发公司工作期间，该公司未与你签订劳动合同，违反法律规定，要求该公司经济赔偿x元。经其局调查，你于2008年4月份应聘到济源永发公司工作，根据该公司出具的有关证明显示，你在工作期间由于不能胜任工作要求，该公司于2008年7月3日与你解除劳动关系，并支付了你工作期间72天的工资报酬。在调查中发现，你在该公司工作期间，该公司未与你签订劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，其局根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，已于2009年7月10日责令该公司支付你工作期间42天的双倍工资。而你提出的该公司超出一年未与你签订劳动合同、支付节假日加班工资等要求赔偿事由系你与该公司在劳动关系是否存续期间所发生的争议，不属于劳动保障监察管辖范围。根据《劳动保障监察条例》第二十一条、《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十五条、第十八条第二款第三项之规定，建议你通过劳动仲裁委员会或人民法院进行处理。

原告张某甲诉称：2008年4月18日，其应聘到济源永发公司工作，一个月后，济源永发公司拒不与其签订劳动合同，为此，其于2010年5月22日将济源永发公司的违法行为举报到济源人社局，但济源人社局迟迟不予查处。2009年7月6日，其再次向济源人社局投诉，要求查处济源永发公司违反劳动合同的行为。在其四处申诉的情况下，济源人社局才草草作出“劳动保障监察群众举报投诉处理通知书”以敷衍。依据《劳动保障监察条例》第十七条规定，劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的调查，应当自立案之日起60个工作日内完成，对情况复杂的，经劳动保障行政部门负责人批准，可以延长30个工作日。济源人社局对其举报到作出处理，时间长达1年有余，明显违反法律、法规规定，程序违法。济源人社局认定济源永发公司与其2008年7月3日解除劳动关系缺乏法律依据和事实依据。济源人社局是以济源永发公司出具的相关证明显示其在工作期间由于不能胜任工作要求来认定2008年7月3日解除劳动关系的。根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任的，用人单位提前30日以书面通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。很明显，济源永发公司并没有书面通知解除劳动关系的证据。本案中，济源人社局应依据《劳动合同法》第八十九条规定，责令济源永发公司改正和承担赔偿责任。济源人社局认为其反映的超出一年未签订劳动合同、支付节假日加班工资等不属于劳动保障监察范围明显违反《劳动保障监察条例》第十一条规定，根据该条规定，用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况、用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况、用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况等均属于其职责范围。本案中，除了其反映的加班工资外，济源永发公司尚存在没有依法缴纳各项社会保险的违法问题，但济源人社局作为劳动者权益的保障职能部门却对济源永发公司的违法行为视而不见或避重就轻。济源人社局的行政不作为、乱作为应赔偿其损失。用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定支付双倍工资并视为自用工之日起满1年的当日已经订立无固定期限劳动合同，否则劳动者可以依法向劳动行政部门投诉，对拒不补订的，劳动行政部门可处以2000元-x元的罚款。其于2009年7月6日投诉到济源人社局，济源永发公司也没补订，济源人社局也没处罚。济源人社局的行为违反了《行政处罚法》第六十二条规定，玩忽职守，同时也违反了《劳动保障监察条例》第三十一条的规定，劳动保障行政部门和劳动保障监察员违法行使职权侵犯劳动者的合法权益的，依法应承担赔偿责任。请求依法撤销济源人社局对其作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书，依法判令济源人社局对其举报投诉重新作出具体行政行为，依法判令济源人社局赔偿其损失x元。

被告济源人社局辩称：张某甲此前曾向其局进行过举报，但时间不记了。对举报的查处情况，不需要答复举报人。张某甲2009年7月6日向其局进行了投诉。对投诉的处理情况应当答复投诉人。其局作出的劳动保障监察群众举报投诉通知书事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求予以维持,并驳回张某甲要求其局承担赔偿责任的诉讼请求。

第三人济源永发公司述称：张某甲系智力残疾人，到其公司工作是因其父托人说情，其公司才同意留下试用的。因张某甲精神不正常，整天到总经理办公室让给其说媳妇，在试用期内不能胜任工作，故其公司可以随时解除劳动合同。其公司已亲自将张某甲交到其父手中。济源人社局作出的通知是合法的。

被告济源人社局在法定期间内提交了作出被诉具体行政行为的证据材料，具体如下：

1、投诉登记表。记载：投诉人为张某甲，被投诉人为济源永发公司；投诉内容为：“因进厂上班做工后已建立了劳动关系，根据法律规定建立劳动关系应同时订立劳动合同，可我一直要求订立书面劳动合同，单位就是故意不订立，已超过一个月，已过一年还没有订立，因此违反法律规定，要求经济赔偿”；投诉请求为：“请求赔偿x元”；投诉人签名处有张某甲和张正儒的名字，时间为2009年7月6日。济源人社局称实际投诉人是张某乙。

2、其局工作人员王某、毛某某、贺盼的行政执法证。

3、其局2009年7月10日对济源永发公司负责人崔开展的询问笔录。崔开展回答的主要内容为：其单位是2005年成立的，成立时名称为市宇鑫矿业有限公司，2008年1月改为现在的名称，法定代表人为田某某，2008年10月停产了，工人已放假，与工人都签订有劳动合同，张某甲在其单位干过，是2008年4月21日到其单位工作的，干到2008年7月2日，因张某甲不能胜任工作，一直吵闹为其找对象，自己不干还影响他人工作，其单位2008年4月23日打电话通知张某甲的父亲把张某甲接走，张某甲的父亲不愿意，后来其单位在通知无果的情况下于2008年7月3日13时，由燕昭毅总经理和杨全喜厂长将张某甲本人送回家，并当面将其72天工资交于其父张某乙（村会计可以证明），其单位通知张某甲的父亲用电话打过，燕总经理也用手机打过，下冶厂里用固定电话打过，可以到相关公司查，其单位没有与张某甲签订劳动合同，张某甲的工作时间是星期一至星期五白天上班，星期六和星期天没有去接他，他就在单位宿舍，其单位因没有与张某甲签订劳动合同愿意支付张某甲从第二个月起的42天的双倍工资。

4、其局2009年7月13日对济源永发公司作出的济劳社监字[2009]X号劳动保障监察责令改正决定书及送达回证。主要内容为：你单位未与职工张某甲签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，限你单位于2009年7月21日前支付张某甲2008年5月21日至7月2日42天的双倍工资。

5、其局2009年7月15日、22日两次对张某甲的父亲张某乙的询问笔录。张某乙15日回答的主要内容为：其儿子是2008年4月18日去济源永发公司上班的，在公司拉煤，每月工资1200元-1500元，是济源永发公司工作人员刘林青招工去的，2008年7月3日被厂里送回来了，他们说其儿子不能胜任工作，在其儿子工作期间，济源永发公司工作人员没有和其联系过，济源永发公司将其儿子送回家时支付了其儿子工资，平时其儿子借过单位三次钱，大概有450元钱，将其儿子送回家后又支付了其1300元钱，济源永发公司的工作地点在下冶乡X村。张某乙22日回答的主要内容为：其儿子在济源永发公司共工作72天，济源永发公司支付了其儿子2008年4月21日至7月2日期间的工资1300元，还借给其儿子450元，2008年7月3日，济源永发公司有两个人将其儿子送回家中，说是其儿子不能胜工作，对济源人社局责令济源永发公司支付其儿子2008年5月21日至7月2日期间的42天双倍工资，其不同意，其要求的是，第一，支付其儿子2008年7月3日至今的工资，第二，支付未签订劳动合同的赔偿，2008年5月至今的双倍工资，第三，支付其儿子工作期间的加班工资，第四，补偿法定年限工资。

6、其局2009年7月22日对济源永发公司会计苗领琴的询问笔录。苗领琴因答的主要内容为：其单位没有支付张某甲5月21日至7月2日的双倍工资，因为张某甲的父亲张某乙不愿意领，其单位愿意承担张某甲的42天工资，对他的无理要求其单位不能同意。

7、济源永发公司2009年7月13日向其局出具的关于张某甲同志在单位相关情况说明。

8、张某甲、张某乙的户口本复印件。

原告张某甲对被告济源人社局提交的证据的质证意见为：对证据3有异议，认为是他们单方面解除的；对证据7有异议，认为他们说不能胜任工作无依据；对其他证据的真实性无异议。

第三人济源永发公司对被告济源人社局提交的证据的质证意见为：对证据4有异议，认为劳动法规定超过一年未签订劳动合同的才能支付双倍工资，张某甲才工作两个多月，故适用法律不对，张某甲在其单位工作一个月时其单位就通知张某乙领人，但他不领，两个月后才将张某甲送回，张某甲只能是待了两个月，不是工作；对其他证据均无异议。

经庭审质证，本院认为：济源人社局提交证据，具有真实性、合法性、关联性，可以作为本案认定事实的依据。

根据举证、质证、认证，结合庭审中各方当事人的陈述，本院确认案件事实如下：张某甲2008年4月21日到济源永发公司工作，工种是拉煤，双方未签订劳动合同。在张某甲工作期间，张某甲的父亲张某乙于2008年5月22日向济源人社局举报济源永发公司未与张某甲签订劳动合同之事，济源人社局对此未进行处理。2008年7月3日，济源永发公司以张某甲属智力残疾不能胜任工作并影响他人工作为由终止与张某甲的劳动关系，将张某甲送回家中，并同时将张某甲工作72天的工资在扣除借款450元后支付给张某甲的父亲张某乙1300元。2009年7月6日，张某乙向济源人社局投诉，称其儿子到济源永发公司上班做工后已建立了劳动关系，根据法律规定建立劳动关系应同时订立劳动合同，而济源永发公司故意不订立，已过一年还没有订立，违反法律规定，而要求济源永发公司支付其儿子经济赔偿金x元。2009年7月13日，济源人社局对济源永发公司作出的济劳社监字[2009]X号劳动保障监察责令改正决定书，认定济源永发公司未与职工张某甲签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，限济源永发公司于2009年7月21日前支付张某甲2008年5月21日至7月2日42天的双倍工资。济源永发公司未履行该决定书确定的义务，称未履行的原因是张某甲的父亲不愿领。2009年7月16日，济源人社局向张某甲作出劳动保障监察群众举报投诉处理通知书，将其局已依法责令济源永发公司支付张某甲工作期间42天的双倍工资的情况告知张某甲；同时告知张某甲其提出的济源永发公司超出一年未与其签订劳动合同、支付节假日加班工资等要求赔偿事由系其与济源永发公司在劳动关系是否存续期间所发生的争议，不属于劳动保障监察管辖范围，并根据《劳动保障监察条例》第二十一条、《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十五条、第十八条第二款第三项之规定，建议张某甲通过劳动仲裁委员会或人民法院进行处理。张某甲不服，申请行政复议。2009年10月22日，河南省人力资源和社会保障厅作出豫人社复议[2009]X号行政复议决定书，维持了济源人社局2009年7月16日作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书。

本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”该法第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”该法第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动期限内。”本案中，张某甲2008年4月21日到济源永发公司工作，双方未订立书面劳动合同，尽管济源永发公司称当时是在试用期内，但依照法律规定，张某甲从2008年4月21日起与济源永发公司建立劳动关系。济源永发公司在张某甲到其单位工作之日未与张某甲订立书面劳动合同，在张某甲到其单位工作之日一个月内仍未与张某甲订立书面劳动合同，其行为是违法的。根据《劳动保障监察条例》第十条规定，“受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉”和“依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为”属于劳动保障行政部门实施劳动保障监察的职责，根据《劳动保障监察条例》第十一条规定，劳动保障行政部门应当对“用人单位与劳动者订立劳动合同的情况”实施劳动保障监察。《劳动保障监察条例》第二十四条规定：“用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障行政部门责令改正。”张某甲的父亲张某乙对济源永发公司未与张某甲订立书面劳动合同之事于2008年5月22日向济源人社局进行举报后，济源人社局未及时查处，其行为违法。因济源永发公司已于2008年7月3日以张某甲属智力残疾不能胜任工作并影响他人工作为由终止了与张某甲的劳动关系，故张某甲的父亲张某乙于2009年7月6日向济源人社局投诉后，济源人社局已无法再责令济源永发公司与张某甲订立劳动合同了，但济源人社局应当将这种情况告知张某甲，其没有告知是不当的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”对于劳动关系和劳动合同，本院认为，劳动合同是用人单位和劳动者存在劳动关系的书面凭证，所谓解除或者终止劳动合同即是解除或者终止劳动关系。本案中，济源永发公司是以张某甲不能胜任工作为由于2008年7月3日终止了与张某甲的劳动关系的，但济源永发公司在终止与张某甲的劳动关系时，并没有提前三十日以书面形式通知张某甲，也没有额外支付张某甲一个月工资，故济源永发公司终止与张某甲的劳动关系不符合法律规定的程序。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，济源永发公司在终止与张某甲的劳动关系时，并没有给张某甲出具终止劳动关系的证明，也是违法行为。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”济源人社局未责令济源永发公司向张某甲出具终止劳动关系的证明，即未履行法定职责，是违法的。《劳动保障监察条例》第二十一条规定：“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。劳动者与用人单位就赔偿发生争议的，依照国家有关劳动争议处理的规定处理。对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。”张某甲投诉时要求济源永发公司支付赔偿金的事项，系张某甲与济源永发公司之间的争议，依法不属于劳动保障监察的范围。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动者报酬、加班费、或者经济补偿；……：（三）安排加班不支付加班费的。”张某甲在投诉时还要求济源永发公司支付其节假日加班工资，该事项属于劳动保障监察的范围，而济源人社局对此未调查处理，未履行法定职责，其告知张某甲该事项不属于劳动保障监察范围是不当的。综上，济源人社局对张某甲投诉的事项未能完全履行劳动保障监察职能给予处理，其将有些应当由其作出行政处理的事项告知张某甲不属于劳动保障监察范围是错误的。故济源人社局对张某甲作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书行为，程序违法，应予撤销。济源人社局对张某甲投诉的事项应当在一定期限内重新作出具体行政行为。济源人社局的违法行为并没有给张某甲造成实际损害，张某甲要求济源人社局赔偿损失，没有事实依据，不符合有关国家赔偿的规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目、第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：

一、撤销被告济源市人力资源和社会保障局2009年7月16日向原告张某甲作出的劳动保障监察群众举报投诉处理通知书；

二、被告济源市人力资源和社会保障局在本判决生效后六十日内对原告张某甲反映的事项重新作出具体行政行为；

三、驳回原告张某甲要求被告济源市人力资源和社会保障局赔偿损失的诉讼请求。

案件受理费50元，由被告济源市人力资源和社会保障局负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。

审判长李小龙

审判员李建忠

审判员潘建渠

二0一0年十一月二十九日

书记员李新明