原告鳄鱼国际机构私人有限公司，住所地新加坡共和国乌美3道X号鳄鱼国际大厦07-00。

法定代表人洪某某，董事长。

委托代理人张某。

委托代理人李某某。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人涂某某。

委托代理人耿某某。

第三人鳄鱼恤有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙长沙湾道X号丽新商业中心X楼。

法定代表人林某某。

委托代理人沈某某。

委托代理人王某。

原告鳄鱼国际机构私人有限公司（简称鳄鱼私人公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年10月12日作出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号“x及图”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年3月3日受理后，依法组成合议庭，并通知鳄鱼恤有限公司（简称鳄鱼恤公司）作为本案第三人参加诉讼，于2010年7月5日公开开庭进行了审理。原告鳄鱼私人公司的委托代理人李某某、被告商标评审委员会的委托代理人耿某某、第三人鳄鱼恤公司的委托代理人沈某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号裁定系商标评审委员会就鳄鱼恤公司不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的（2003）商标异字第x号《“x及图”商标异议裁定书》（简称第x号裁定）提起的复审申请而作出的，商标评审委员会在该裁定中认定：本案的焦点问题为：一、第x号“x及图”商标（简称被异议商标）与第x号、x号“x”商标（简称引证商标一、引证商标二）、第x号、第x号、第x号“x及图”商标（简称引证商标三、引证商标四、引证商标五）、第x号“x及图”商标（简称引证商标六）是否构成使用于相同或类似商品上的近似商标。二、被异议商标是否违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条、第三十一条的规定。关于焦点问题一、本案中，被异议商标指定使用商品与引证商标一、二、三、四、五核定使用的商品在功能、用途上存在差异，不构成类似商品，故被异议商标与上述五件引证商标未构成使用于类似商品上的近似商标。被异议商标与引证商标六文字构成相近，在整体风格上差异不大，且指定使用在相同或类似商品上，容易导致相关公众的混淆误认，已构成使用于相同或类似商品上的近似商标。关于焦点问题二，鳄鱼恤公司主张其商标经使用已为公众熟知，具有一定影响，是驰名商标。但其提交的在案证据不足以证明在被异议商标注册申请前已达到驰名或具有一定影响，且鳄鱼恤公司的商标在被异议商标注册申请前已获注册，如前所述，被异议商标与引证商标六构成使用于类似商品上的近似商标，被异议商标不属于《商标法》第十三条、第三十一条规定的不予注册的情形。鳄鱼私人公司关于其享有“x及图”商标在先著作权的主张，与本案无关，商标评审委员会不予评述。依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。

原告鳄鱼私人公司不服，向本院提起诉讼称：被异议商标与引证商标六不构成类似商品上的近似商标，双方商标可以在消费者中间予以区分。一、被异议商标与引证商标四在整体外观上不同。被异议商标由呈坐姿的卡通图形和文字“x”构成。引证商标六由卡通动物图形和图形左边的文字“x”构成，文字部分呈上下两排排列，字体较粗。两商标给消费者的整体外观印象不同，尤其是两商标的文字部分的表达方式，以及图形部分的差别，再加上商标整体所体现出来的风格不同，不易使消费者认为二者系同一市场主体提供。两商标由于文字构成不同，在整体读音上亦有差异。因此，两商标不构成近似商标。二、被异议商标的图形部分与引证商标的图形部分分别由各自所有人创设，彼此单独享有著作权，因不同作者所创造出来的图形不同，在使用中各自具有独创性和显著性，不会造成消费者的混淆。被异议商标的图形部分与引证商标的图形部分均不是写实的动物图形，而是艺术创造的产物，具有固有的显著性。被异议商标的卡通动物图形全身的造型，与引证商标相去甚远，消费者可以将两者区分。三、由于双方企业名称中均含有“鳄鱼”，双方企业长期从事各自鳄鱼商标商品的经营和推广，而彼此亦被消费者称之为“新加坡鳄鱼”和“香港鳄鱼”，“x”是“x”的前五个字母，与“鳄鱼”一词存在渊源，导致商标在使用的时候，不会使消费者产生更强更深的印象，不具有很强的产源识别力，而消费者会更加着意于除“x”之外的其他部分，被异议商标除“x”之外，还拥有极强显著性的卡通动物图形，该图形具有唯一的独创性，不会与其他任何图形相混淆。综上，原告请求人民法院判令撤销被告作出的第x号裁定。

被告商标评审委员会坚持其在第x号裁定中的意见。

第三人鳄鱼恤公司述称：被异议商标与引证商标六构成使用在类似商品上的近似商标。两商标文字部分的主体都是“x”，其中，被异议商标英文文字就是“x”；而引证商标六可以译为“我第一个x”。“x”作为独创性文字的主体显著性特征一目了然，两商标必然会造成公众混淆误认。两商标的图形主体部分均为坐姿的卡通鳄鱼图形，二者图形的设计构思、设计细节、整体外观等方面极为近似。从两商标的整体看，两商标均为文字和图形组合商标，文字部分均以“x”为主体文字，图形部分又特别近似，因此，从商标的文字图形总体的本质和表达事物特征等方面看，两商标足以造成混淆和误认。综上，第三人请求人民法院判决维持被告作出的第x号裁定。

本院经审理查明：

1985年3月30日，鳄鱼恤公司在第25类服装商品上向商标局申请注册第x号“x”商标（即引证商标一，见附图1）。1996年3月30日，引证商标一获准注册，核定使用的商品为服装。经续展，引证商标一的专用期限至2016年3月29日。

1985年3月30日，鳄鱼恤公司在第25类鞋等商品上向商标局申请注册第x号“x”商标（即引证商标二，见附图1）。1996年3月30日，引证商标二获准注册，核定使用的商品为鞋、帽子。经续展，引证商标二的专用期限至2016年3月29日。

1985年4月11日，鳄鱼恤公司在第25类衬衫等商品上向商标局申请注册第x号“x及图”商标（简称引证商标三，见附图2）。1996年3月30日，引证商标三获准注册，核定使用的商品为衬衫、裤子、汗衫及其他衣服。经续展，引证商标三的专用期限至2016年3月29日。

1985年4月11日，鳄鱼恤公司在第25类运动鞋上向商标局申请注册第x号“x及图”商标（即引证商标四，见附图2）。1996年3月30日，引证商标四获准注册，核定使用的商品为运动鞋。经续展，引证商标四的专用期限至2016年3月29日。

1985年4月11日，鳄鱼恤公司在第25类鞋商品上向商标局申请注册第x号“x及图”商标（即引证商标五，见附图2）。1996年3月30日，引证商标五获准注册，核定使用的商品为鞋。经续展，引证商标五的专用期限至2016年3月21日。

1993年5月25日，鳄鱼恤公司在第25类婴儿裤等商品上向商标局申请注册第x号“x及图”商标（简称引证商标六，见附图3）。1994年11月14日，引证商标四获准注册，核定使用的商品为婴儿裤、非纸制围涎、外衣、毛条外衣、晨衣、工作裤、夹克衫、呢绒夹克衫、紧身内衣、工作服的上衣、针织品（服装）、亚麻布（服装）、驾驶员的服装、外套、工作服、大衣、埓服装口袋、套衫、睡衣、成品衬里（衣服之一部分）、衬衫前胸、衬衫、披巾、服装带绶、背心、裙子罩衫、运动衫、套服、浴衣、吸汗内衣裤、吸汗内衣、卫生衫、衬衫、紧身衣裤、轻便大衣、裤子、内衣裤、衬裤、内衣、制服、男式汗衫、防水服、袖口（服装）、皮手笼（服装）、游泳衣、男游泳裤、海滨浴场用衣、海滨浴场用鞋、靴茅草编鞋或凉鞋、鞋、鞋帮、体操鞋、半统靴、靴和鞋后跟、鞋内底、拖鞋、鞋底、运动鞋、贝雷帽（一种扁圆的无沿帽）、头饰、室内便帽、高顶礼帽（大礼帽）、帽檐、紧身围腰、背带、服装带（衣）、领带连指手套、护腿、吊袜带、袜、凉鞋、围巾。经续展，引证商标四的专用期限至2014年11月13日止。

1997年9月16日，鳄鱼私人公司在第25类短统袜等商品上向商标局申请注册第x号“x及图”商标（即被异议商标，见附图4）。被异议商标指定使用的商品为短统袜、非纸制围涎、手套、婴儿纺织品餐巾。被异议商标经初步审定，刊登在第671期《商标公告》上。鳄鱼恤公司对被异议商标提出异议，理由是被异议商标与其在先注册的“x及图”商标构成近似。

2003年8月25日，商标局作出第x号裁定，认为：被异议商标文字虽然与鳄鱼恤公司的商标构成近似，但使用商品存在不同的功能、用途，并不属于类似商品，双方商标并存出现在市场上，不会造成消费者的混淆和误认。商标局据此裁定被异议商标予以核准注册。

鳄鱼恤公司不服，向商标评审委员会提出复审，主要理由是：被异议商标与鳄鱼恤公司所有的引证商标一、引证商标二、引证商标五构成近似，使用商品类似，容易造成消费者混淆，被异议商标属于故意抄袭和模仿鳄鱼恤公司所有的已被公众熟知并有一定影响的商标。依据《商标法》第二十八条、第十三条、第三十一条的规定，请求不予准许某异议商标注册。

2004年3月11日，商标评审委员会向鳄鱼私人公司发出《商标异议复审答辩通知书》。2004年4月15日，鳄鱼私人公司向商标评审委员会提交答辩理由书，称：其对“x及鳄鱼图形”商标享有在先权利，对其产品在中国进行了促销和广告，在中国获得了大量的荣誉。被异议商标与鳄鱼恤公司的引证商标一、引证商标二及引证商标五不构成近似商标，不会造成混淆误认。

商标评审委员会收到鳄鱼私人公司的答辩理由书后，向鳄鱼恤公司发出《商标评审案件证据交换通知书》，将鳄鱼私人公司的答辩理由书寄交鳄鱼恤公司，并要求鳄鱼恤公司应当在收到答辩书及有关证据材料之日起三十日内提交相反证据。《商标评审案件证据交换通知书》上载明的发文日期为2005年2月3日。

2005年3月24日，鳄鱼恤公司向商标评审委员会提交《商标异议复审申请文件》，对鳄鱼私人公司提出的答辩理由进行反驳。其认为，被异议商标与引证商标一至引证商标六构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

2009年5月14日，商标评审委员会向鳄鱼私人公司发出《商标评审案件补充证据交换通知书》，将鳄鱼恤公司的《商标异议复审申请文件》及补充证据材料寄交给鳄鱼私人公司。2009年6月15日，鳄鱼私人公司针对鳄鱼恤公司的复审补充理由和证据进行了答辩，其中阐述了被异议商标与引证商标六不构成类似商品上的近似商标的理由。

在商标评审过程中，鳄鱼恤公司提交了其商标注册证及部分广告材料。鳄鱼私人公司提交了如下证据：1、“x及鳄鱼图”在新加坡及其他国家和地区的注册清单和注册证复印件；2、陈贤进获得的著作权登记证书；3、上海东方鳄鱼服饰有限公司（简称东方鳄鱼公司）获得的相关证书复印件；4、鳄鱼私人公司在中国大陆的销售额及广告费用表；5、东方鳄鱼公司赞助“悉尼奥运会中国体育代表团”的授权证明复印件。

2009年10月12日，商标评审委员会作出第x号裁定。

在本案庭审过程中，原告认为，商标评审委员会向鳄鱼恤公司寄交《商标评审案件证据交换通知书》的时间是2005年2月3日。第三人提交《商标异议复审申请文件》的时间是2005年3月24日，已经超出了《商标评审案件证据交换通知书》中规定的收到答辩书及有关证据材料之日起30日内提交证据的期限，因此，第三人在《商标异议复审申请文件》中提到的被异议商标与引证商标六近似的理由应当不予采纳。原告表示没有相关的信封予以佐证。被告认为，由于文件是邮寄的，应当计算邮寄花费的15天时间。原告对被告认定被异议商标指定使用的商品与引证商标六核定使用的商品属于类似商品没有异议。

上述事实，有第x号裁定、第x号裁定、被异议商标档案、引证商标一至引证商标六的档案、《商标异议复审答辩通知书》、《商标评审案件证据交换通知书》、《商标评审案件补充证据交换通知书》、《商标异议复审申请文件》、答辩理由书、补充答辩书、原告及第三人在商标评审阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

一、引证商标六是否可以作为引证商标与被异议商标进行比对

本案中，原告主张第三人提出引证商标六作为引证商标的时间已经超出了被告指定的30天的期限，引证商标六不应当被采纳。首先，原告在没有相关证据的情况下，主张《商标评审案件证据交换通知书》中载明的发文日期2005年2月3日即为该通知书的寄交时间没有法律依据，本院不予支持。其次，根据本院查明的事实，被告已于2009年5月14日将第三人于2005年3月24日提交的《商标异议复审申请文件》寄交给原告，原告亦对该文件中的理由进行了相应的反驳，重点陈述了被异议商标与引证商标六不构成近似的理由。因此，第三人提出引证商标六的时间是否超出了被告指定的30天期限对原告的权利并未造成不利的影响。原告关于被异议商标与引证商标六近似的理由应当不予采纳的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

二、被异议商标是否符合《商标法》第二十八条的规定

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中，被告在第x号裁定中认定被异议商标指定使用的商品与引证商标四核定使用的商品属于相同或类似商品，原告对此没有异议。故本案的焦点在于：被异议商标与引证商标六是否属于近似商标。判断两商标是否近似，应当从两商标的读音、字形、含义、构图等方面出发，考察两商标各要素组合后的整体形态，看相关公众在施以一般注意力的情况下，在隔离状态时是否会对标识两商标的商品或者服务的来源产生混淆和误认。本案中，被异议商标为文字“x”及卡通图形组合商标，引证商标六是文字“x”及卡通图形商标。两商标相比，二者均含有“x”文字，且“x”均属于各自商标中较为主要的部分。另外，两商标中均含有鳄鱼的卡通图形，该卡通形象均呈坐姿状态。虽然两商标中鳄鱼的嘴巴存在一些区别，引证商标六的卡通形象还戴着帽子。但这些区别并不明显，属于细微的差别。就两商标的整体而言，两商标指定使用在相同或类似商品上，相关公众在隔离状态下，容易对两商标所标识的商品的来源产生混淆或者误认。因此，被异议商标与引证商标六构成使用在相同或类似商品上的近似商标，其申请注册不符合《商标法》第二十八条的规定，依法应当不予核准注册。

原告关于其对相关图形享有著作权的陈述与本案缺乏关联性，本院不予评述。

综上所述，被告作出的第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○○九年十月十二日作出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号“x及图”商标异议复审裁定书》。

案件受理费人民币一百元，由原告鳄鱼国际机构私人有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，原告鳄鱼国际机构私人有限公司及第三人鳄鱼恤有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长赵明

代理审判员江建中

人民陪审员闫立刚

二○一○年十一月十五日

书记员王某