原审原告郑州东风建筑工程有限公司。

原审被告河南旅游专修学院。

郑州东风建筑工程有限公司（以下简称东风公司）与河南旅游专修学院（以下简称旅游学院）借款担保合同纠纷一案，本院于1999年11月2日作出（1999）郑经初字第X号经济判决，旅游学院不服，提出申诉，河南省人民检察院提起抗诉。我院据此于2003年4月3日作出（2003）郑民抗字第X号民事裁定，决定对本案进行再审，并于2004年4月9日作出（2003）郑民再字第X号民事判决。旅游学院提起上诉，河南省高级人民法院于2005年7月7日作出（2005）豫法民二终字第X号民事裁定，撤销本院（2003）郑民再字第X号民事判决，发回本院重审。本院于2008年5月21日作出(2005)郑民再初字第X号民事判决，旅游学院不服提起上诉，河南省高级人民法院于2008年8月18日作出（2008）豫法民二终字第X号民事裁定，撤销本院(2005)郑民再初字第X号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。东风公司的委托代理人郭辉以及旅游学院的委托代理人张锋、刘同贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原一审查明：旅游学院成立于1996年7月，租用郑州市X路X号煤炭科研所房屋办学，为建新校园，河南省旅游协会（下称旅游协会）与郑州市今日世界度假村（以下简称度假村），双方于1997年7月25日签订联合建学协议一份，主要约定：双方共同投资开办旅游学院，其中旅游协会投资561万元，度假村投资539万元（其中土地折款439万元），董事会由双方组成，学院在筹备、建设期间，在董事会下设立筹建处，筹建处由五人组成，并设主任一名，筹建处具体负责审查工程设计、签订工程施工承包合同等项工作。协议签订后，旅游学院于1997年8月4日向郑州市中原公安分局出具介绍信一份，该介绍信的具体内容是：中原公安分局，兹介绍邹国华同志前往你局联系刻制河南旅游专修学院筹建处公章及财务专用章各一枚，请接洽并协助办理。凭该介绍信，邹国华刻制旅游学院筹建处公章、财务专用章各一枚，自此旅游学院筹建处正式成立，该筹建处无营业执照，无独立财产，邹国华为负责人，并负责保管公章，但未下文件。1997年10月26日旅游学院筹建处与东风公司双方签订建设工程施工合同一份，主要约定：由东风公司承建旅游学院的教学楼、办公楼及学生食堂，按进度拨付工程款等。合同签订后，东风公司即开始施工，至1998年5月份，旅游学院筹建处应付给东风公司工程款400余万元。与此同时，度假村向东风公司提出需借用资金，经协商，东风公司与度假村及旅游学院筹建处，三方于1998年5月16日签订借款担保合同一份，主要约定：度假村使用旅游学院筹建处应拨付给东风公司的工程款190万元，借款期限半年，即自1998年5月16日至同年11月16日，逾期按借款总额以日万分之五计算违约金，旅游学院筹建处为该笔借款提供担保，其担保责任为连带责任。同日，度假村向东风公司出具借款条一份，主要内容是：今借到东风公司190万元，用款期限半年，协议签订后，旅游学院筹建处将应付给东风公司的工程款190万元转给度假村。借款到期后，度假村未偿还借款，旅游学院筹建处也未履行担保义务，经多次催要未果。

原一审认为，东风公司、度假村及旅游学院筹建处，三方在1998年5月16日签订的借款担保合同，因东风公司不具有贷款资格，违反了有关金融法规，属无效合同。担保合同也属无效。造成合同无效，双方均有过错，度假村应将借款本金返还给东风公司，损失各自承担。双方约定的违约金应从度假村处收缴，并对度假村处相应的罚款。旅游学院筹建处明知企业与企业之间不准借贷，仍为度假村上述借款提供担保，根据有关规定，担保虽属无效，其法人单位仍应承担相应的赔偿责任。邹国华系旅游学院筹建处负责人，并负责保管公章，其在借款合同上加盖担保章，属职务行为，其法人旅游学院应对其后果，承担民事责任。综上，旅游学院作为被告参加诉讼，符合有关法律规定，其辩称邹国华以旅游学院名义加盖担保章，系个人行为，其后果应当自负等理由不能成立。度假村经合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，不影响本案正常审理。判决：一、被告郑州市今日世界度假村在本判决生效后10内，返还原告郑州市东风建筑工程公司借款190万元。逾期履行则双倍计付迟延履行期间的债务利息。二、被告河南省旅游学院对上述债务，承担赔偿责任。案件受理费x元，由度假村承担。

旅游学院不服，提出申诉，河南省人民检察院提起抗诉，我院据此于2003年4月3日作出（2003）郑民抗字第X号民事裁定，决定对本案进行再审，再审认定的的事实与原审认定的事实相同。

本院再审认为，东风公司、度假村及旅游学院筹建处，三方在1998年5月16日签订的借款担保合同，因东风公司不具有贷款资格，违反了有关金融法规，属无效合同。担保合同也属无效。造成合同无效，双方均有过错，度假村应将借款本金返还给东风公司，损失各自承担。双方约定的违约金应从度假村处收缴，并对度假村处以相应罚款。因旅游学院筹建处明知企业与企业之间不准借款，仍为度假村上述借款提供担保，根据有关规定，担保虽属无效，其法人单位仍应承担相应的赔偿责任；邹国华系旅游学院筹建处负责人，并负责保管公章，其在借款合同上加盖担保章，属职务行为，其法人旅游学院应对其后果承担民事责任。故河南省人民检察院抗诉意见认为旅游学院不应当承担赔偿责任的理由不能成立。旅游学院认为该借款没有实际履行，未提供相应的证据，根据度假村向东风公司出具的借条和三方签订的借款协议书，足以认定借款事实的客观存在。度假村经合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，不影响本案正常审理。原审认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，应予维持。判决：维持本院（1999）郑经初字第X号经济判决。

旅游学院仍不服，向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院于2005年7月7日作出（2005）豫法民二终字第X号民事裁定，决定撤销本院（2003）郑民再字第X号民事判决，发回本院重审。本院第二次再审查明的事实与原一审查明的事实相同。另外，在此次重审过程中，东风公司放弃了对度假村的起诉，但不放弃对旅游学院的起诉。

本院第二次再审认为，东风公司、度假村及旅游学院筹建处，三方在1998年5月16日签订的借款担保合同，因东风公司不具有贷款资格，违反了有关金融法规，属无效合同。担保合同也属无效。造成合同无效，双方均有过错，度假村应将借款本金返还给东风公司，损失各自承担。双方约定的违约金应从度假村处收缴，并对度假村处以相应罚款。旅游学院筹建处明知企业与企业之间不准借款，仍为度假村上述借款提供担保，根据有关规定，担保虽属无效，其法人单位仍应承担相应的赔偿责任。本案再审适用的是一审程序，东风公司有权放弃对今日度假村的起诉。邹国华以旅游学院筹建处担保，是职务行为还是个人行为的问题。邹国华系旅游学院筹建处负责人，并负责保管公章，其在借款合同上加盖担保章，而不是以邹国华个人的名义担保，该公章的真实性均未提出质疑，所以旅游学院筹建处已经构成单位担保，旅游学院应对其后果承担民事责任。旅游学院辩称邹国华以旅游学院名义加盖担保章，系个人行为，其后果应当自负等理由不能成立。旅游学院承担清偿责任的份额的问题。虽然担保法解释规定担保合同无效、借款人也有过错的，担保人承担的责任不超过被担保人不能还款的三分之一，但该担保法解释于2000年制定并实施，而该案件于1999年11月审理结束，所以，该案件不适用《担保法解释》。旅游学院一家单位应不应该独立承担还款责任的问题。诉讼过程中，东风公司放弃了对今日度假村的起诉，旅游学院的担保是连带责任担保，根据《担保法》第十八条的规定，旅游学院应独立承担清偿责任。经审判委员会讨论，判决：河南省旅游专修学院在本判决生效后十日内，返还郑州市东风建筑工程公司款190万元。逾期则双倍支付迟延履行期间的同期银行贷款利息。双方约定的违约金予以收缴。河南省旅游学院返还欠款后，可以向郑州市X村追偿。一审案件受理费x元由河南省旅游专修学院负担。

旅游学院不服，向河南省高级人民法院提起上诉，河南省高级人民法院于2008年8月18日作出（2008）豫法民二终字第X号民事裁定，撤销本院(2005)郑民再初字第X号民事判决，发回本院重审。

东风公司称，东风公司起诉旅游学院符合法律规定，造成借款担保协议无效的过错在旅游学院，其应当依法承担连带清偿责任。

旅游学院辩称，度假村具备诉讼主体资格，应当追加其开办单位或股东参加诉讼，本案的借款无效，担保也无效，旅游学院不应承担无效担保的责任。

再审查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明，郑州市今日世界度假村未经工商管理部门依法注册登记成立，未领取相应的营业执照。东风公司在原审时提交的郑州瑞祥审计师事务所出具的（97）验审字第X号企业注册资金审验证明书上显示：“郑州市今日世界度假村系经河南省旅游局批准成立的经济性质为集体企业，资金来源由省旅游局投资500万元，股东赵桂琴投资500万元，股东邹国华、张保平、杨新明、董保山、刘君凤5人各投资200万元，总投资2000万元。”

另查明，河南瑞祥会计师事务所有限公司出具2010年11月25日证明一份，载明：“我公司于2000年1月经河南省财政厅批准，在郑州市工商局登记注册成立。郑州瑞祥审计师事务所于1999年12月经河南省财政厅终止执业，我公司与其毫无关系，也没有任何与其有关的资料。”原郑州瑞祥审计师事务所的负责人与河南瑞祥会计师事务所有限公司的法定代表人均为李启祚。

本院再审认为，东风公司、度假村、旅游学院筹建处于1998年5月16日签订的借款担保协议，违反我国金融管理法规，应为无效。造成该协议无效，三方均有责任，度假村应将借款本金190万元偿还给东风公司。关于是否应当追加其开办单位或股东参加诉讼的问题。本院认为，此案应该追加度假村的开办单位或股东为本案当事人参加诉讼，但度假村未经工商管理部门依法注册登记成立，未领取相应的营业执照，出具（97）验审字第X号企业注册资金审验证明书的验资单位郑州瑞祥审计师事务所已被终止执业，相关的验资材料无法找到，该份企业注册资金审验证明书无法核定真伪，所记载的出资是否真实无法核实，亦无法确定度假村的开办单位或股东，且旅游学院也提供不出股东的翔实资料，故对旅游学院要求追加当事人参加诉讼的请求，本院无法采纳。旅游学院筹建处明知企业之间不能拆借资金，仍为其提供担保，虽然担保合同因主合同无效而无效，但根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，旅游学院筹建处应当承担相应的法律责任。本案争议的190万元借款，本来是旅游学院筹建处应当支付给东风公司的工程款，旅游学院筹建处实际上是以担保的方式向东风公司表达了其能够尽到还款责任的承诺，与普通的借款担保关系并不相同。旅游学院筹建处应向东风公司履行其承诺的基本义务。东风公司要求其偿还该190万元借款，应予支持。旅游学院辩称本案应当适用最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条的规定，但该解释是自2000年12月13日起施行，而本案原一审判决是在1999年11月2日作出，本案不适用该解释。综上，旅游学院应当偿还东风公司190万元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条之规定，判决如下：

河南省旅游专修学院于本判决生效后十日内，返还郑州东风建筑工程有限公司款190万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元由河南省旅游专修学院负担。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省高级人民法院。

审判长孙学勇

审判员胡涛

代理审判员王争学

二0一0年十一月二十九日

书记员甘晓东（代）