申请再审人（一审被告、二审上诉人）：何某某，又名何某军，男，1970年生。

委托代理人：王天超，河南时代律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：开封市广播电视局。住所地：开封市X路X号。

法定代表人：张某某，局长。

委托代理人：刘慧萍，河南龙文律师事务所律师。

申请再审人何某某与被申请人开封市广播电视局返还原物纠纷一案，开封市金明区人民法院于2008年3月10日作出（2008）金民初字第X号民事判决，何某某不服提出上诉，本院于2008年7月22日作出（2008）汴民终字第X号民事判决，已经发生法律效力。何某某仍不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2009年11月24日作出（2009）豫法民申字第x号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭审理了本案，申请再审人何某某及其委托代理人王天超、被申请人开封市广播电视局的委托代理人刘慧萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

2007年12月20日一审原告开封市广播电视局起诉至开封市金明区人民法院称，开封市集英小区X号楼西单元X层西户系原告2002年建成，所有权归原告所有。2006年原告发现被告非法占用此房，要求被告腾房，被告拒不腾房，请求判令被告立即腾出该房，并恢复原状。

被告何某某辩称，原告起诉被告所占的集英小区X号楼西单元X层西户，该房产是因原告拖欠开封市艺龙广告装饰有限公司工程款，经双方协商，开封市广播电视局将涉诉房产以物抵债给开封市艺龙广告装饰有限公司，被告是该公司股东之一，且是主要负责人，被告占有使用该房也是代表开封市艺龙广告装饰有限公司合法占有使用该房产，故原告起诉被告是不适格的。原告拖欠开封市艺龙广告装饰有限公司工程款8万余元，2003年12月29日双方签订的保证书合法有效，开封市艺龙广告装饰有限公司合法占有使用该房已长达五年，原告起诉已超过诉讼时效。

开封市金明区人民法院一审查明，2007年5月16日，侯捷向本院提起诉讼，要求何某某将所占用的集英小区X号楼西单元X层西户房屋一套腾出，交给侯捷。经审理，2007年8月15日，本院作出一审判决：何某某于判决生效后十日内，将所占用的集英小区X号楼西单元X层西户房屋一套腾出，交给侯捷。何某某不服一审判决，向河南省开封市中级人民法院提起上诉，开封市中级人民法院经审查认为：侯捷虽从开封市广播电视局购买了集资房，但尚未办理产权登记手续，其不具备所有权人资格，所有权人仍应为开封市广播电视局。2007年11月14日，开封市中级人民法院作出（2007）汴民终字第X号民事裁定：一、撤销开封市金明区人民法院（2007）金民初字第X号民事判决。二、驳回侯捷的起诉。另查明，何某某已实际占用该争议房屋。

开封市金明区人民法院一审认为，开封市广播电视局是开封市集英小区X号楼西单元X层西户房屋一套的所有权人，何某某占用该房屋没有法定或约定的依据，应当交还开封市广播电视局，原告诉讼请求依法成立，本院依法予以支持。何某某提出开封市广播电视局拖欠开封市艺龙广告装饰有限公司工程款，与本案不属同一法律关系，应另案解决。开封市金明区人民法院作出（2008）金民初字第X号民事判决：何某某于本判决生效后十日内，将所占用的集英小区X号楼西单元X层西户房屋一套腾出，并恢复原状，交给开封市广播电视局。案件受理费100元，由被告承担。

何某某不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实错误，何某某享有该争议房产权利。2003年12月29日，开封市艺龙广告装饰有限公司与开封市广播电视局签订的《保证书》实质是一份以物抵债协议，在双方约定的条件成就后，该以物抵债协议即发生法律效力。开封市艺龙广告装饰有限公司取得房产后转让给何某某所有，何某某并入住五年之久，故对诉争房屋享有权利。一审程序违法，剥夺了何某某的反诉权利，并漏列当事人，同时本案也不适用简易程序，一审判决适用法律错误。请求撤销原判，改判驳回开封市广播电视局的诉讼请求。

本院二审查明，集英小区X号楼西单元X层西户房屋系开封市广播电视局的集资房。何某某的开封市艺龙广告装饰有限公司在开封市广播电视局的集资房工地对门窗进行施工。2003年12月29日，双方签订《保证书》一份，其中约定开封市广播电视局应在开封市艺龙广告装饰有限公司交工验收合格后15天内按工程总面积结清余款，如15天内付不清余款，愿x%西单元X楼西户归开封市艺龙广告装饰有限公司所有。何某某现已占用该房屋。一审查明的其他事实无误。

本院二审认为，何某某上诉称是开封市艺龙广告装饰有限公司取得房产后转让给他的，开封市广播电视局不认可相关事实，辩称开封市艺龙广告装饰有限公司施工的工程并未结算，是何某某在维修门窗时取得涉案房屋的钥匙，并在开封市广播电视局不知情的情况下入住。作为开封市艺龙广告装饰有限公司负责人的何某某并没有提交与开封市广播电视局的工程结算方面的证据，也没有以房折价抵款后开封市艺龙广告装饰有限公司取得争议房屋产权的相关手续，故其称对争议房屋享有权利的依据不足。该理由不能成立，本院不予支持。

何某某上诉称一审法院程序违法，剥夺其反诉的权利，但从一审对其的询问笔录中可以看出，一审法院对其相关权利已进行了释明，一这庭审笔录中也未显示其提起了反诉，其该上诉理由不能成立，本院不予支持。

何某某认为一审应当追加开封市艺龙广告装饰有限公司作为第三人参加诉讼。在本案中，没有证据显示开封市艺龙广告装饰有限公司与开封市广播电视局进行工程结算后，开封市广播电视局将房屋折价抵给开封市艺龙广告装饰有限公司，开封市艺龙广告装饰有限公司取得房屋产权，也无证据证明开封市艺龙广告装饰有限公司将房屋转让给了何某某。开封市艺龙广告装饰有限公司与开封市广播电视局之间存在的是工程款欠款纠纷，而本案属于返还原物纠纷，故不应追加开封市艺龙广告装饰有限公司为本案第三人。其上述理由不能成立，本院不予支持。

何某某认为一审适用简易程序错误。本案作为返还原物纠纷，事实清楚，何某某所称将提起的反诉也与本案不属于同一法律关系，一审已告知其另行处理，一审适用简易程序并无不当。其该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

何某某上诉认为不应适用《中华人民共和国民法通则》第七十五条和第一百一十七条第一款之规定。本案为侵权之诉，适用第一百一十七条第一款并无不当。集资房在未过户之前，属集体财产，应适用第七十四条第三款，一审适用第七十五条有误，予以更正。但一审判决结果适当，应予维持。

综上，上诉人何某某的上诉理由不能成立，本院不予支持。本院作出（2008）汴民终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由何某某承担。

何某某申请再审称，1、原审判决认定的事实错误。原审判决认定何某某构成侵权，与事实不符。开封市艺龙广告装饰有限公司在开封市广播电视局的集资房工地对门窗进行施工，工程结束后，开封市广播电视局拖欠工程款。开封市艺龙广告装饰有限公司依据2003年12月29日签订的《保证书》取得争议房屋。后开封市艺龙广告装饰有限公司将房产转让给何某某，何某某是善意取得。2、原审判决违反法定程序。作为本案的关键当事人，开封市艺龙广告装饰有限公司并没有参加诉讼，违反法定程序，造成事实不清。一审、二审法院对何某某要求开封市艺龙广告装饰有限公司参加诉讼的请求未予采纳。请求再审撤销（2008）汴民终字第X号民事判决，确认开封市集英小区X号楼西单元X层西户归何某某所有。

被申请人开封市广播电视局答辩称，1、2003年12月29日双方签订的《保证书》没有法律效力。何某某对此《保证书》断章取义，认为15日内付不清余款就能合法占有争议房屋是没有事实和法律依据的。2、开封市广播电视局从没有将该房抵给开封市艺龙广告装饰有限公司，何某某不是善意取得；何某某认为开封市广播电视局拖欠其工程款，没有证据支持。何某某始终没有提供开封市广播电视局与开封市艺龙广告装饰有限公司的结算单，也没提供开封市广播电视局同意将该房低给开封市艺龙广告装饰有限公司的证据，以及开封市艺龙广告装饰有限公司将该房产转让给何某某的证据。3、生效判决并不违反法定程序。在侯捷诉何某某一案的一、二审审理过程中，何某某的答辩状、上诉状均没有提出追加开封市艺龙广告装饰有限公司为第三人的申请，事实上，开封市艺龙广告装饰有限公司与本案无关，不应作为第三人参加诉讼。请求依法驳回何某某的再审申请。

再审查明，集英小区开封市广播电视局集资房由开封市第五建筑工程公司等单位施工，施工单位将门窗等工程分包给开封市艺龙广告装饰有限公司施工，何某某是该公司的法定代表人并具体负责该工程的施工。2003年12月29日，双方签订《保证书》一份，其中约定开封市艺龙广告装饰有限公司在2003年12月30日至2004年1月20日将工程如期交工，开封市广播电视局应在开封市艺龙广告装饰有限公司交工验收合格后15天内按工程总面积结清余款，如15天内付不清余款，愿x%西单元X楼西户归开封市艺龙广告装饰有限公司所有。2004年10月11日，开封市广播电视局与开封市艺龙广告装饰有限公司就X号楼铝合金安装达成协议，开封市广播电视局付开封市艺龙广告装饰有限公司5000元工程款，开封市艺龙广告装饰有限公司从10月12日开始施工，以后开封市广播电视局按工程进度支付工程款，开封市艺龙广告装饰有限公司全部安装完毕，经验收合格后开封市广播电视局负责将所欠的工程款付清（含X号楼），开封市艺龙广告装饰有限公司于2004年11月5日将所有工程全部完工。2004年12月4日，何某某又对开封市广播电视局出具保证书一份，保证在开封市广播电视局付款后10日内达到交工条件。何某某现已占用该房屋。一审查明的其他事实无误。

本院再审认为，本院（2007）汴民终字第X号民事裁定系已生效裁定，该裁定认定集英小区X号楼西单元X层西户房屋产权人属开封市广播电视局。何某某无正当理由占有该房，对开封市广播电视局构成侵权，原审判决何某某腾房并恢复原状符合事实和法律规定。何某某申请再审称开封市广播电视局拖欠开封市艺龙广告装饰有限公司的工程款，开封市艺龙广告装饰有限公司依据2003年12月29日签订的《保证书》取得争议房屋，后转让给他，其是善意取得，此理由不能成立，首先，从协议本身的约定来看，2003年12月29日的《保证书》约定的是交工验收合格后15天内开封市广播电视局付清余款，但从事后双方订的其他协议及何某某出具的《保证书》来看，开封市艺龙广告装饰有限公司并未按约交工，2003年12月29日《保证书》约定的条件并未成就；另一方面，《保证书》关于开封市广播电视局15天内付不清余款，X号楼西单元X号楼西户归开封市艺龙广告装饰有限公司的约定违反《中华人民共和国担保法》第四十条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十七条的规定，该约定无效。其次，何某某作为开封市艺龙广告装饰有限公司的法定代表人和集英小区开封市广播电视局集资房门窗工程的具体施工者，对争议房屋的所有权人为开封市广播电视局是明知的，况且目前何某某只是占有该房，并未取得该房的所有权，故其不属于善意取得。至于开封市广播电视局是否拖欠开封市艺龙广告装饰有限公司的工程款，与本案不属于同一法律关系，当事人双方可另行解决。

何某某申请再审称应追加开封市艺龙广告装饰有限公司参加诉讼，原审未予追加，程序违法，此理由也不成立。本案是返还原物的侵权纠纷，房屋的产权人是开封市广播电视局，何某某占有争议房屋，侵犯了开封市广播电视局的财产权，开封市艺龙广告装饰有限公司并未占有争议房屋，未侵犯开封市广播电视局的权利，不需要作为当事人参加诉讼，原审中未予追加并无不当。

综上，再审申请人何某某的再审理由依法不能成立。本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2008）汴民终字第X号民事判决及开封市金明区人民法院（2008）金民初字第X号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长杜琦

审判员管小强

代理审判员刘新生

二○一○年四月十五日

书记员贾莹