浙江省高级人民法院

民事裁定书

(2001)浙经告终字第X号

上诉人(原审原告)杭州华辰健身器材厂，住所地杭州市下沙经济技术开发区X路X号。

法定代表人蒋某，董事长。

委托代理人杨国森，浙江新海峡律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)上海外经贸发展公司，住所地上海江宁路X号。

法定代表人王某。

委托代理人高勇，上海前和律师事务所律师。

原审被告马某，男，50岁，住（略）。

原审被告李某甲，男，39岁，住（略）。

原审被告李某乙，女，55岁，住（略）。

上诉人杭州华辰健身器材厂不服浙江省杭州市中级人民法院(2001)杭经初字第175—X号民事裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2001年7月6日公开开庭审理了本案。上诉人杭州华辰健身器材厂的委托代理人杨国森、被上诉人上海外经贸发展公司的委托代理人高勇到庭参加诉讼。马某、李某甲、李某乙经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

经审理查明，杭州华辰健身器材厂于2001年1月15日向杭州市X区人民法院提起诉讼，诉称：2000年9月25日，其与上海外经贸发展公司签订出口产品购销合同一份，约定由其向上海外经贸发展公司提供健身器(踏板车)9600辆，单价每辆148元人民币，由马某、李某甲、李某乙承担货款回笼担保责任。其于2000年10月8日、10月16日依约供货，上海外经贸发展公司除给付40万元人民币预付款外，其余货款未付，三担保人也未依法履行担保责任，要求上海外经贸发展公司支付贷款，担保人承担担保责任。杭州市X区人民法院受理本案后，发现李某乙系英国籍公民，本案属涉外案件，遂移送杭州市中级人民法院审理。上海外经贸发展公司收到起诉状后，以双方合同中对“交货方式和到货地点”没有约定，现有证据也无法确认实际合同履行地，杭州市中级人民法院对本案没有管辖权等为由，提出管辖权异议。杭州市中级人民法院经审查认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十九条关于“主合同和担保合同发生纠纷提起的诉讼，应当根据主合同确定案件管辖”的规定，本案应以买卖合同确定管辖。本案中购销合同对交货方式和交货地点约定不明，且被告住所地在上海静安区，故上海外经贸发展公司的异议理由成立，裁定将本案移送上海市第二中级人民法院审理。

杭州华辰健身器材厂不服，以(1)本案原由杭州市X区人民法院受理，并作了诉讼保全，因故移送杭州市中级人民法院，根据民事诉讼法第三十六条规定，受移送的人民法院不得自行移送，原审裁定与该规定不符。(2)民事诉讼法规定，管辖权异议应在提交答辩状期间提出，本案异议人超出答辩期60日后提出，异议不能成立。(3)合同中对交货方式和交货地点约定明确——工厂。因为合同双方当事人，一方是生产厂家——工厂；一方是贸易公司——商家，这个“工厂”指杭州华辰健身器材厂是很明确的。因此，本案履行地在杭州，杭州市中级人民法院对本案有管辖权等为由，向本院提起上诉。

庭审中，上海外经贸发展公司提供了其持有的双方于2000年9月25日签订的编号为OOB—（略）的出口产品购销合同原件，在该份合同第五条“交货方式和到货地点”一栏中没有“工厂”两字。杭州华辰健身器材厂承认该合同系双方所签的合同，同时又认为自己持有的合同文本中“工厂”两字系经上海外经贸发展公司同意后而添加的，但未能提供双方对此协商一致的证据。

上述事实为杭州华辰健身器材厂的起诉状、杭州市X区人民法院案件移送函、上海外经贸发展公司的管辖权异议书、裁定书、庭审笔录、双方提供的合同等证据所证实。

本院认为，根据民事诉讼法第二十四条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中，因杭州华辰健身器材厂与上海外经贸发展公司提供的合同文本内容不完全一致，而杭州华辰健身器材厂又不能提供己方合同文本“交货方式和到货地点”一栏中添加“工厂”两字系双方协商一致的证据，故应以上海外经贸发展公司提供的合同文本为准，在该合同中，对合同履行地和交货地均未约定，因此，本案合同履行地不明确，应以被告住所地确定管辖。关于上海外经贸发展公司提出管辖权异议是否超出法定期限问题，因上海外经贸发展公司是2001年2月16日收到起诉状的，其于2001年3月1日将异议书投邮，尚在15日的法定答辩期内，故没有超出提出管辖权异议的期限。关于杭州市中级人民法院系接受移送的法院，能否自行移送问题，民事诉讼法第三十六条“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送”的规定，解决的是地域管辖争议问题，而杭州市X区人民法院将案件移送杭州市中级人民法院是属于级别管辖，且杭州市中级人民法院是根据上海外经贸发展公司的管辖异议而将案件移送的，不属于自行移送，因此，本案不适用民事诉讼法第三十六条的规定。综上，上诉人杭州华辰健身器材厂的几条上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第三十八条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

二审案件受理费50万人民币，由上诉人杭州华辰健身器材厂负担。

本裁定为终审裁定。

审判长包剑平

代理审判员潘华山

代理审判员诸莉彬

二○○一年七月六日

书记员易文斌