上诉人（原审被告）许某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号：x。
委托代理人徐彦刚，云南弘石（略）（集团）事务所（略），特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南振福达厨房设备工程有限公司
住所：昆明市经开区X路X-X号。
法定代表人郑某某，该公司总经理。
委托代理人雷勇，云南云之南（略）事务所（略），特别授权代理。
上诉人许某与被上诉人云南振福达厨房设工程有限公司（以下简称：振福达公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省呈贡县人民法院（2009）呈民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审中，原审原告振福达公司提出的诉讼请求为：由许某立即向振福达公司支付货款x元，并承担本案诉讼费。
原审法院经审理确认的案件事实是：2008年11月12日，许某与振福达公司签订了厨房设备买卖安装合同一份，合同约定双方最终定价为x元，合同第二条第四款甲方责任义务约定：由甲方（许某）指定专人现场作每批次货物的数量验收，并在送货清单上代表公司签字；第五条约定：“双方合同签订生效后，甲方向乙方（振福达公司）支付定金x元，安装验收完毕后尾款x元由甲方在半年内付清乙方。”第六条约定：“工程结算按合同供货价加上增减变量，由乙方编制结算报告交由甲方审核后按实支付。”合同签订后，振福达公司依许某的意思，将厨房设备安装在位于呈贡县米兰花园独立商铺D7-01、X号，名称为昆明尚莱坊餐饮服务有限公司内（以下简称：尚菜坊餐饮公司），振福达公司依法履行了送货和安装的合同义务，许某依约支付了x元的货款，之后许某一直尚未支付余款x元。
根据以上确认的事实，原审法院认为：振福达公司与许某之间存在真实、合法有效的买卖法律关系，振福达公司依法履行送货和安装的合同义务，许某依约支付了x元的货款，尚欠x元许某一直未支付。关于许某认为是代理关系，因在签订合同时，尚莱坊餐饮公司还没有依法成立，且许某也没有有效证据证明签订该买卖合同时受尚莱坊餐饮公司的委托，依据《中华人明共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”据此，该行为应该由许某承担；同时也不能排除该买卖行为是许某自己购买该设备，而后作为出资投入到尚莱坊餐饮公司，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，因许某没有提交有效证据证明该购买行为就是代理行为，也不排除自己购买的可能性，故该行为后果应由许某承担。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第一百五十九条规定：”买受人应当按照约定的数额支付价款，对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二条的规定。”许某尚欠振福达公司货款x元，而迟迟没有支付货款，该行为严重影响到振福达公司的合法权利，责任应该在许某。据此,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条的规定，判决如下：由许某在本判决发生法律效力之日起十日内向云南振福达厨房设备工程有限公司支付货款余额人民币x元。案件受理费减半收取775元，由许某承担。
原审判决宣判后，上诉人许某不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判；2、依法改判驳回振福达公司的诉讼请求；3、由振福达公司承担本案诉讼费。其主要上诉理由是：1、原审根据振福达公司的起诉，将合同相对人错误认定为许某。双方当事人签订的书面合同记载的甲方是尚菜坊餐饮公司，许某仅为尚菜坊餐饮公司签订合同的委托代理人，许某不是本案合同的当事人。2、原审判决确定的双方争议事实错误，由于与振福达公司建立厨房设备买卖合同的是尚菜坊餐饮公司，许某仅仅是签订合同的代理人，原审将争议焦点归纳为“许某是否是代理行为”是错误的。3、根据合同记载的内容及清单，也可以证实合同主体并非是许某而是尚菜坊餐饮公司。买卖合同中约定：由甲方指定专人现场作每批次货物的数量验收，并在送货清单上代表公司签字，该表述证实合同的甲方是尚菜坊餐饮公司，并非许某个人，且振福达公司在签订合同时对这一事实是明知的。4、原审对振福达公司提供的证据判断和采信错误。振福达公司提供的证据只能证实存在合同、收付部分款项、送接货等事实，但对于合同工期、是否按照合同履行了义务、合同实际收益人是谁、工程质量是否符合要求等事实均不能证实。相反，《付款证明单》记载的购货单位为“呈贡尚菜坊”，《送货清单》记载的购货单位也为“呈贡尚菜坊”，证明了合同主体并非许某个人，另外，在《送货清单》上签字的是收货人是尚菜坊餐饮公司的工作人员雷平和曾慧，这与合同约定的“由甲方指定专人现场作每批次货物的数量验收，并在送货清单代表公司签字”相互印证。原审将尚菜坊餐饮公司支付货款认定为许某支付货款，将合同相对人、责任主体、行为人混为一体，是错误的。5、许某提供的工商登记材料证明许某与其他二名股东已经以货币出资的方式登记设立尚菜坊餐饮公司，原审判决却主观推定不排除许某自己购买设备后，作为其出资投入到尚菜坊餐饮公司，该推缺乏依据，不能成立。综上所述，许某的行为是尚菜坊餐饮公司设立过程中的职务行为，尚菜坊餐饮公司依法成立后，该行为后果应当由尚菜坊餐饮公司承担。
被上诉人振福达公司答辩称：许某与振福达公司订立买卖合同时，尚菜坊餐饮公司并没有设立，许某是以自己的名义与振福达公司签订厨房设备买卖合同，买卖合同的相对人就是许某。依照法律规定，设立中的公司不具有法人人格，不能开展民事活动，许某主张其行为是设立中的公司行为没有法律依据，不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，对原审判决认定的案件事实，许某有异议，并主张许某是代表设立中的尚菜坊餐饮公司与振福达公司订立厨房设备买卖合同，许某只是签订合同的代理人而不是合同相对人，合同相对人应该是尚菜坊餐饮公司。振福达公司对原审判决认定的案件事实没有异议，并对许某主张的事实不予认可。
二审中，许某提交了尚菜坊餐饮公司2010年3月8日出具的《情况说明》一份，欲证明尚菜坊餐饮公司认可许某作为代理人与振福达公司签订厨房设备买卖合同，许某签订合同系代表尚菜坊餐饮公司实施的代理行为，该行为属于公司设立过程中的公司行为，许某的行为后果应该由尚菜坊餐饮公司承担。
振福达公司经对该证据进行质证，认为该证据不属于新证据，系许某逃避债务的行为，不予认可。
本院认为，许某提交的该份证据来源合法、内容真实，与本案的其他证据相互印证，符合证据的客观性、合法性和关联性的特征，本院予以采信。
二审中，根据各方当事人的陈述，并结合审查本案证据，本院对双方当事人没有异议的原审判决认定的事实部分依法予以确认，此外，本院另补充确认以下案件事实：许某与案外人顾伟、鹿鸣为开办餐饮公司，经申请于2008年9月16日获得昆明市呈贡县工商行政管理局的企业名称预先核准，核准企业名称为尚菜坊餐饮公司，公司股东由许某、顾伟、鹿鸣组成，许某以货币20万元进行出资，占公司股份比例的40%。2009年1月8日昆明市呈贡县工商行政管理局依法核准尚菜坊餐饮公司成立，并颁发了尚菜坊餐饮公司的营业执照。在尚菜坊餐饮公司申办的过程中，为了确保尚菜坊餐饮公司达到环评工作要求，并获得卫生部门开办餐饮企业的卫生许某证，许某于2008年11月12日以尚菜坊餐饮公司的名义与振福达公司签订了一份《合同书》，约定尚菜坊餐饮公司向振福达公司购买价值x元的厨房设备一批，并由振福达公司负责安装（其余合同内容以双方当事人一致认可的书面合同记载的内容为准，不再赘述），该合同落款处的甲方为尚菜坊餐饮公司，许某在甲方委托代理人处签名。合同签订后，振福达公司收取了定金x元后，按照合同约定于2009年11月至12月期间，将厨房设备送至尚菜坊餐饮公司的经营地点并进行安装，在振福达公司制作的《付款证明单》和《送货清单》中，付款单位和收货单位均记载为尚菜坊餐饮公司。后因振福达公司未足额收到货款，遂以许某为合同相对人进行起诉，请求许某支付剩余货款x元。在本案二审中，尚菜坊餐饮公司于2010年3月8日出具了一份《情况说明》，在该说明中，尚菜坊餐饮公司认可许某与振福达公司签订厨房设备买卖合同的行为系代表尚菜坊餐饮公司实施的职务行为，许某的行为属于尚菜坊餐饮公司设立过程中的公司行为，许某的订立合同的行为后果应该由尚菜坊餐饮公司承担。
归纳各方当事人的诉辨主张，本案的争议焦点是：许某是否是本案厨房设备买卖合同的合同相对人，应否承担合同义务
本院认为：合同具有相对性，只有合同当事人才有权享受合同权利和承担合同义务。本案中，双方当事人认可的书面合同记载的甲方即买受人系正在设立的尚菜坊餐饮公司，许某在委托代理人栏内签字，在合同履行过程中，振福达公司收款、送货，均以尚菜坊餐饮公司为合同相对人进行履行，其后，尚菜坊餐饮公司依法核准成立，取得了营业执照，本案的所购买厨房设备均由尚菜坊餐饮公司占有，尚菜坊餐饮公司在本案二审中也出具《情况说明》确认了许某的行为系为设立尚菜坊餐饮公司而实施的必要行为，以上事实证实，许某与他人在设立尚菜坊餐饮公司的过程中，为了获得环评和卫生许某证的需要，在已经获得企业名称预先核准的基础上，以尚菜坊餐饮公司名义对向振福达公司购买厨房设备，且行为后果已经得到了尚菜坊餐饮公司的确认，许某的行为符合设立中的公司的行为特征，在公司成立后，为了设立公司而产生的债务应该由公司承担，因尚菜坊餐饮公司已经依法成立，因此，本案的合同相对人为尚菜坊餐饮公司，许某不是本案合同相对人，不应当享有本案合同权利和承担合同义务。故许某的上诉请求有事实依据，本院予以支持。振福达公司主张许某系本案合同相对人，并请求许某承担支付货款的义务，与本院审理查明的案件事实不符，本院不予支持。
综上所述，本院认为：许某的上诉请求有事实依据和法律依据，本院予以支持。一审判决认定事实和适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第六十四条第一款、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销云南省呈贡县人民法院（2009）呈民初字第X号民事判决；
二、驳回被上诉人云南振福达厨房设备工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费775元、二审案件受理费775元，合计人民币1550元，由被上诉人云南振福达厨房设备工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审判长付锡勇
代理审判员孙建
代理审判员潘静
二○一○年三月十六日
书记员郭颖佳
