上诉人（原审被告）中国农业银行昆明市护国支行。
住所地：昆明市X路华一广场。
负责人刘某甲，行长。
委托代理人易蜀，云南一诚（略）事务所（略），特别授权
代理。
委托代理人陈永福，云南云鼎（略）事务所（略），特别授权代理。
被上诉人（原审原告）昆明中成达汽车贸易有限公司。
住所地：昆明市X路延长线昆明北市金泉汽车广场内1—X号。
法定代表人刘某乙，经理。
委托代理人董丹敏，云南海合（略）事务所（略），特别授权代理。
上诉人中国农业银行昆明市护国支行因与被上诉人昆明中成达汽车贸易有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2008）五法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月23日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理，并根据双方当事人的申请调解二个月。本案现已审理终结。
一审法院确认本案法律事实如下：2004年8月5日，原、被告签订了一份“汽车消费贷款合作协议书”，原、被告就汽车消费贷款的合作事宜达成协议，主要内容为：被告根据原告提供的汽车买卖合同、购车人基本调查表、汽车消费贷款推荐保证函，审查购车人，在购车人资信良好的情况下，开立购车人储蓄存款帐户，并接收首期购车款，以上事项由原告到被告处代为办理，被告应根据不同的购车对象在借款合同中规定适当的首期付款比例；被告根据原告提交的上述资料规定是否对购车人贷款，如同意贷款应向原告出具《汽车消费贷款通知书》；原告负责开办机动车辆消费贷款业务和承担对借款人的资格审定和前期调查的责任；为使银行资金得到更好的回收，由原告在银行开立保证金帐户，原告按汽车消费借款金额的5%存入保证金，原告未经银行允许不得动用该保证金，当借款人出现逾期(含)三期以上或到期未归还银行贷款本息，形成风险，银行可直接从保证金帐户扣划该保证金用于偿还借款人所欠贷款，原告将承担连带担保责任，配合银行按法定程序进行收缴；当银行进行收缴抵押物时，原告将承担连带担保责任并回购借款人的抵押物给银行。协议还对原、被告其他一些合作事项作了约定。协议签订前，原告已在被告处开立保证金专用存款帐户，帐号x。2004年11月17日和12月1日，被告分别与借款人沐学明(又名冯X)、王梁(又名杨X)签订“汽车消费借款合同”，被告向沐学明贷款x元、向王梁贷款x元，贷款期限均为三年，还款方式均为等额本息还款法。2005年4月11日，沐学明和王梁因涉嫌贷款诈骗罪被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。2006年6月12日，云南省昆明市中级人民法院经过审理，以(2006)昆刑一初字第X号刑事判决书，判决王梁犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十二年；沐学明犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑八年。2005年3月18日至9月23日期间，被告以王梁欠本息x.06元、沐学明欠本息x.86元为由，扣划原告在被告开立的x保证金帐户内款项，故原告提起诉讼，请求判令被告向原告返还其非法扣划的帐款x.77元及自扣划之日至实际返还之日按同期人民银行贷款利率计算的利息。
基于上述确认事实，一审法院认为：本案原、被告就汽车消费贷款合作建立了合同关系，根据合同约定，原告在被告处开立了保证金帐户，存入一定比例数额的保证金，该保证金帐户户名为原告昆明中成达汽车贸易有限公司，帐户内保证金所有权应属原告。原、被告在消费贷款合作期间，被告以借款人王梁、沐学明、刘某拖欠贷款本息为由扣划原告保证金帐户内款项x.32元，其中以王梁、沐学明欠贷款本息x.92元为由扣划x.92元，原告主张因王梁、沐学明骗贷被告扣划原告保证金帐户款项x.77元，原告现要求返还的是以王梁、沐学明拖欠贷款而扣划的保证金，对于被告因刘某拖欠贷款本息而扣划的原告保证金并未主张，因此，被告以借款人刘某拖欠贷款本息为由而扣划原告保证金帐户款项x.40元是否应返还因原告未主张，故不在本案审理范围。本案所涉及借款人王梁、沐学明向被告借款签订有两份“汽车消费借款合同”，与王梁签订的编号为(昆护)农银汽借字(2004)第X号，借款金额为x元；与沐学明签订的编号为(昆护)农银汽借字(2004)第X号，借款金额为x元。二份合同原告均作为担保人签字盖章，再根据原、被告签订的“汽车消费贷款合作协议书”的内容，可以明确原告在被告与王梁、沐学明借款合同关系中承担的是担保责任，根据我国担保法的规定，被告与王梁、沐学明的借款合同关系是主合同关系，原、被告之间的担保合同关系是从合同关系。主合同无效，担保合同无效，除非担保合同另有约定。本案借款人王梁、沐学明以与被告签订借款合同为手段获取被告贷款的行为经人民法院生效刑事判决书确认为骗取银行贷款的行为，已构成贷款诈骗罪，王梁、沐学明因此被追究刑事责任，王梁、沐学明与被告签订“汽车消费借款合同”只是二人实施犯罪，骗取银行贷款的一种手段，属于以合法的形式掩盖非法目的的行为。借款合同无效，担保合同也随之无效，被告不能根据合同约定要求原告对王梁、沐学明所骗贷款承担担保责任。并且，被告的贷款本息损失是因王梁、沐学明二人的犯罪行为所造成的，我国刑法第三十六条规定：“由于犯罪行为而使受害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第一款规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。”云南省昆明市中级人民法院对王梁、沐学明判处刑罚的(2006)昆刑一初字第X号刑事判决书判决主文第三条已明确：“随案移送的赃款x元及扣押在案的赃物汽车19辆，拍卖后所得款项按比例发还被害单位，不足部分，继续追缴。”被告因王梁、沐学明贷款诈骗所造成的损失已通过刑事诉讼程序在解决，被告在此情况下，非通过正当程序，擅自扣划所有权属于原告的保证金已构成侵权，原告要求被告予以返还应予支持。原告主张的扣划金额为x.77元在被告认可的扣划金额x.92元内，一审法院予以支持。根据法律规定，返还财产时应将孳息一并返还，审理中，原告没有提交证据证明扣划的具体时间，而被告出具的情况说明认可的最后一次扣划时间为2005年9月23日，原、被告主张的就王梁、沐学明骗贷而扣划原告保证金的数额也不一致，利息一审法院酌定自2005年9月23日开始计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第一百一十七条、第一百三十四条第(四)项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定，判决：由被告中国农业银行昆明市护国支行于本判决生效后十日内返还原告扣划的保证金x.77元并按人民银行同期贷款利率支付自2005年9月23日起至款项实际返还之日的利息。
宣判后，中国农业银行昆明市护国支行不服一审判决，向本院提起上诉，称：一、该判决书程序违法，适用法律错误。被上诉人因与上诉人借款担保合同纠纷提起了诉讼，请求判决上诉人向被上诉人返还扣划的帐款x.77元及自扣划之日至实际返还之日按同期人民银行贷款利率计算的利息。一审判决支持了被上诉人的全部诉讼请求错误。一审判决判非所诉，理由是：被上诉人起诉的理由变过两次，先起诉理由是要求确认上诉人扣款违约请求返还财产，经法庭一再提示，变更为请求确认上诉人扣款侵权请求返还财产。但不论被上诉人怎么置换理由，被上诉人无论在诉状中还是在辩论意见中，都是持“借款合同(主合同)有效”的基本诉求的。但是，一审判决置借款、担保三方的合意于不顾，认定借款合同无效，这完全是判非所诉。二、一审判决认定事实不清，表现在：1、一审并未认定(2006)昆刑一初字第X号刑事判决书对上诉人的具体发还金额，却认定因被上诉人担保的两笔已经过刑事诉讼程序处理完毕的涉案损失“已通过刑事诉讼程序在解决”。该观点也并非被上诉人的观点，而是一审法院的主观归纳。对此情况，一审中上诉人在交付该案相关中院案卷材料时，已经向一审法院提示得非常清楚：涉本案汽车消费担保借款合同的两部车，一为奥迪，一为沃尔沃，(2006)昆刑一初字第X号刑事判决书中处置并发还的车辆里面并没有涉本案两张车辆。且发还的x元款项系全部发还给了主要受害单位中国农业银行昆明市双龙支行。同为受害单位的上诉人，根本没有得到刑事案件一分钱的经济赔偿，而(2006)昆刑一初字第X号刑事判决书已经是生效判决，即刑事程序已经处置完毕。不知一审法院关于上诉人损失“已通过刑事诉讼程序在解决”的结论是如何得出的2、一审并未认定上诉人与王梁、沐学明合意以签订汽车消费借款合同(合法形式)掩盖骗贷(非法目的)，上诉人也未请求法庭确认合同无效，但在适用法律时一审法院却又主动援引合同法第五十二条第(三)项的规定确认合同无效。援引合同法第五十二条第(三)项确认合同无效，有一个基本原则即：双方当事人预期合同目的违法。对此，上诉人不存在这样的缔约过失，并且，对此也不应当预见到。如果签订了这样的合同就是预期违法，上诉人不知道有多少这样的违法合同，今后上诉人的所有车贷、房贷的合同都只有先问问法院到底有没有非法目的，非此不足以防范合同风险了！3、本案的事实是：①本案所涉的借款户都是被上诉人推荐的；②上诉人与被上诉人汽车消费借款合作协议书第二条第4款、第5款均明确约定：乙方承担连带担保责任，直到上诉人进行收缴抵押物、按法定程序行使处置权。被上诉人确在贷款推荐保证函上有“我公司愿在你行与购车人签订《借款合同》后至车辆抵押登记生效前为购车人提供贷款担保”的字样，但是签订正式合同时和实际履行借款合同过程中被上诉人均承担的是连带保证。③上诉人扣款是依约从约定的被上诉人开立的保证金专户中扣款，没有违反约定扣划其他帐户的款项。④被上诉人担保的借款，上诉人并未通过刑事程序得到追回或清偿。三、法律适用错误。1、上诉人与王梁、沐学明及被上诉人间的协议书是有效合同而并非如一审判决认定的“无效合同”。该借款合同及担保合同依法成立，三方系有独立民事行为能力的民事主体，合同的意思表示真实，内容合法应有法律效力，三方应受约束，应予履行。2、上诉人依约在向借款户发放贷款时向被上诉人收取还款保证金是依法取得，并不违反合同约定和法律规定，也不侵害第三人合法权益，在出现约定的贷款风险事项时，上诉人有权依约从保证金专户中扣划保证金。3、即便认定合同无效，作为主动推荐客户的担保人，被上诉人在合同的缔约时有审查义务，在履行过程中有收益：向其推荐的贷款户收取不菲的费用，当然也应承担风险。而判决却使其只需收担保费，而不必承担哪怕是一分钱的担保责任，预期的担保责任，反而连其被扣的担保的利息也要上诉人承担，这是典型的司法不公！实际上本案的借、贷、担合同关系链中，并没有哪一方利益受到损害的问题。而一审法院的判决却以主观归错打破了客观的法律秩序和平衡，这是适用法律错误。综上所述，请求二审法院判令：一、撤销一审判决，将案件发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人昆明中成达汽车贸易有限公司答辩称：我方是根据上诉人的证据变更而确认了我方的诉讼请求并经一审法院同意。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交“中国农业银行特种转帐借方传票”二张（复印件），欲证实其扣划被上诉人帐户资金的原因是王梁、沐学明已连续三期未还贷款。
经质证，被上诉人认为属复印件不予认可。
本院认为，该两份证据属复印件，被上诉人不予认可，在本案中本院不作确认。
二审经审理查明，借款人王梁、沐学明分别在被上诉人昆明中成达汽车贸易有限公司在上诉人中国农业银行昆明市护国支行所开立的保证金帐户内存入保证金人民币x元和x元。
其余事实与一审确认事实相符，本院依法予以确认。
综合双方诉辩主张，审理本案涉及的焦点是：上诉人对被上诉人开立的保证金帐户内的保证金的扣划行为是否正确。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”、第一百一十七条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，被上诉人以上诉人非法扣划其保证金帐户内的款项而提起诉讼要求上诉人返还，表明被上诉人是以上诉人扣划其帐户内的款项存在过错，要求上诉人承担民事责任，即被上诉人是以侵权损害赔偿法律关系为基础来主张自己的权利，因此，本案审理的法律关系应为侵权损害赔偿法律关系，本院亦应在该法律关系项下对本案进行审理。首先，本案中，上诉人与被上诉人签订的“汽车消费贷款合作协议书”是双方在平等自愿的基础上达成的合意，是双方真实意思的表示，且不违反国家法律法规，合法有效。根据双方签订的协议，被上诉人在上诉人处开立保证金帐户，被上诉人按汽车消费借款金额的一定比例存入保证金，被上诉人未经银行允许不得动用该保证金，当借款人出现逾期(含)三期以上或到期未归还银行贷款本息，形成风险，银行可直接从保证金帐户扣划该保证金用于偿还借款人所欠贷款……。从双方约定的该协议的内容可确定帐户内保证金的所有权属被上诉人，上诉人对被上诉人保证金帐户可直接扣划保证金的前提是交纳保证金的借款人逾期(含)三期以上或到期未归还银行贷款本息，形成风险的事实出现，而上诉人在此情况下能扣划的仅仅是针对借款人本人未按期归还贷款而存入的保证金，而不能扣划保证金帐户内其他借款人存入的保证金，因为要求借款人存入保证金的目的是保证各借款人按期还贷款的一种约束。且上诉人也无证据证实在借款人逾期(含)三期以上或到期未归还银行贷款本息时其可以扣划被上诉人保证金帐户内的其他借款人的所有保证金。其次，引起本案纠纷的原因是案外人王梁、沐学明的刑事犯罪行为导致上诉人的贷款被骗而受到损失，借款人王梁、沐学明逾期未归还上诉人贷款的原因是二人本身贷款的目的是诈骗，是刑事犯罪行为导致贷款不可能归还，并非双方协议中约定的应扣划借款人保证金的情况，而对于因刑事犯罪导致的贷款逾期不能归还怎么处理，双方协议也并未有明确的约定。综上，上诉人在借款人王梁、沐学明逾期未归还其贷款的情况下擅自扣划被上诉人帐户内的保证金以弥补其因王梁、沐学明骗贷而造成的损失不符合双方所签协议的约定，其扣划行为已构成对被上诉人的侵权，故现被上诉人要求上诉人返还被扣划的保证金于法有据，本院依法予以支持，但在返还时应扣除王梁、沐学明已交纳的保证金人民币x元和x元，该两笔款项按照双方的协议属于应扣划的金额。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、第一百零七条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2008）五法民三初字第X号民事判决；
二、由上诉人中国农业银行昆明市护国支行在本判决生效后十日内返还被上诉人昆明中成达汽车贸易有限公司被扣划的保证金人民币x.77元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2005年9月23日起至款项实际返还之日止的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币x元，由上诉人中国农业银行昆明市护国支行负担人民币x.2元，由被上诉人昆明中成达汽车贸易有限公司负担人民币3816.8元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长许莉
审判员杨章亮
审判员万绍敏
二ＯＯ九年七月二十日
书记员吴自红
