上诉人（原审被告）中国农业银行桐柏县支行。

法定代表人郑某某。

委托代理人赵新，孙春雨，河南青剑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）汪某甲，男，X年X月X日生，住（略）。

委托代理人汪某乙，男，1947年7月生，住（略）。特别授权。

委托代理人郑某周，河南桐大律师事务所律师。

中国农业银行桐柏县支行（以下简称桐柏农行）因劳动争议纠纷一案，不服桐柏县人民法院作出的（2008）桐民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人桐柏县农行的委托代理人孙春雨和被上诉人汪某甲及其委托代理人汪某乙、郑某周到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院审理查明：汪某甲1995年12月入伍，1999年9月14日由桐柏县退伍办安置到桐柏农行。桐柏农行接受了汪某甲的人事档案，并安排汪某甲做营业员等工作，但始终未与汪某甲签订劳动合同，亦未为汪某甲缴纳养老、医疗、失业社会保险费。自2007年4月开始，桐柏农行未向汪某甲发放工资至今。2007年12月15日，桐柏农行向汪某甲送达《解除劳动关系协议书》空白文本及公证（2007）桐证民字第X号。2007年12月26日，又向汪某甲送达经济补偿金和社会保险费的《通知》。2007年12月20日，汪某甲将《解除劳动关系协议书》空白文本经公证处以（2007）桐证民字第X号送达给桐柏农行，并提出签订无固定期限劳动合同。2008年5月9日，桐柏县劳动争议仲裁委员会作出桐劳仲案字（2008）X号仲裁裁决书，裁决如下；1、撤销桐柏农行单方解除汪某甲劳动关系的行为；2、桐柏农行应依法与汪某甲签订无固定期限的劳动合同；3、桐柏农行应依法为汪某甲自1999年9月起向社保机构申报、补缴社会保险费（养老、失业、医疗），其数额依社保机构核定为准：4、桐柏农行自2007年7月至12月补发汪某甲工资，月工资标准；桐柏农行自2008年1月至该劳动争议案裁决文书履行之日起，按月工资1165元的80%的标准向汪某甲支付生活费。另：汪某甲的月工资数额及工资发放情况的证据，桐柏农行拒不提交。

原审法院认为：汪某甲由桐柏县安置办分配到桐柏农行是政府行为，桐柏农行接受了汪某甲的人事档案，并给其安排了工作岗位，发放了工资，虽未签订劳动合同，但事实上存在劳动关系。根据劳部发（1996）X号《关于实行劳动合同制度基本问题的通知》第二条第三项之规定，在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，复员、转业军人初次就业的，如果其向用人单位提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应当与其订立无固定期限的劳动合同。所以桐柏农行在汪某甲提出签订无固定期限的劳动合同时，应当与其签订无固定期限的劳动合同。桐柏农行于2007年12月15日向汪某甲送达的《解除劳动关系协议书》空白文本，其中双方均未签字、盖章和填写日期，不能体现双方协商一致的结果。汪某甲在工作中并无过错，不属于《中华人民共和国劳动法》第二十五条和第二十六条规定的情形，桐柏农行单方解除与汪某甲的劳动关系没有法律依据。桐柏农行未按《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定为汪某甲依法申报、登记和缴纳社会保险费，应予纠正。桐柏农行诉请判决终止与汪某甲的劳动关系合法有效无法律依据。桐柏农行应当向汪某甲支付拖欠的工资并缴纳社会保险费。根据《国务院关于进一步做好城镇退役士兵安置工作的通知》（国发（2005）X号）中第一条第三款之规定，因接收单位原因导致城镇退役士兵不能按时上岗的，接收单位要按照不低于本单位同工龄职工平均工资的80%，逐月发放生活费，所以桐柏农行应从2008年1月起按汪某甲同工龄职工平均工资的80%向汪某甲逐月发放生活费，直至与汪某甲签订无固定期限劳动合同止。因为与汪某甲工资相关的证据在桐柏农行，而桐柏农行拒不提交，应推定汪某甲的该项主张成立。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十五条、第二十六条、第五十条、第七十二条，劳动部发（1996）X号《关于实行劳动合同制度基本问题的通知》第二条第三项、《国务院关于进一步做好城镇退役士兵安置工作的通知》（国发（2005）X号）中第一条第三款之规定，原审法院判决：一、撤销桐柏农行单方解除与汪某甲劳动关系的行为；二、桐柏农行于判决生效之日起十日内与汪某甲签订无固定期限的劳动合同；三、桐柏农行于判决生效之日起为汪某甲自1999年9月起向社保经办机构申报、补缴社会保险费（养老、失业、医疗），其数额依社保经办机构核定为准；四、桐柏农行自2007年7月至12月补发汪某甲工资，月工资标准为1165元，于判决生效后履行完毕；五、桐柏农行自2008年1月起至判决生效之日止，按照汪某甲的月工资1165元的80%标准向汪某甲补发每月生活费，于判决生效后十日内履行完毕；并在判决生效后的每月X号之前按此标准逐月向汪某甲发放生活费，直至判决履行之日止。案件受理费10元，由桐柏农行负担。

桐柏农行不服原判，上诉称：1、原审认定事实不清，汪某甲没有向被上诉人提出签订无固定期限的劳动合同，双方是事实劳动关系，上诉人要求与被上诉人终止事实劳动关系符合法律规定；2、一审程序违法，判决内容超出上诉人诉讼请求。

汪某甲答辩称：1、按照（国发（2005）X号）《国务院关于进一步做好城镇退役士兵安置工作的通知》中第一条第三款之规定，上诉人应当与被上诉人签订无固定期限劳动合同，且被上诉人一直要求签订，但被上诉人始终未签；2、一审未超诉讼请求判决，程序合法。

根据双方当事人的诉辩意见，合议庭归纳本案争议的焦点是：1、双方应否签订无固定期限劳动合同；2、原审判决有否超诉讼请求审理。

二审中双方当事人均未提供新证据。

二审查明事实与原审查明事实一致。

本院认为：1、桐柏农行应与汪某甲签订无固定期限劳动合同。首先，汪某甲复员安置到桐柏农行，根据《国务院关于进一步做好城镇退役士兵安置工作的通知》（国发（2005）X号）中第一条第三款之规定，桐柏农行应与汪某甲签订无固定期限劳动合同，这是国家为巩固国防，支持部队建设出台的政策；其次，根据劳动部《关于实行劳动合同制度基本问题的通知》第二条第三项之规定，桐柏农行应与复员初次就业的汪某甲签订无固定期限劳动合同，这是国家政策的具体化，是执行的依据，作为实行全员劳动合同制的事业单位，桐柏农行应按规定办理；再次，汪某甲连续工龄已超过10年，根据《中华人民共和国劳动法》第20条的规定和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释》第16条第2款的规定，桐柏农行和汪某甲之间应视为存在无固定期限劳动合同关系，现汪某甲提出签订无固定期限劳动合同，应予支持，桐柏农行上诉称汪某甲未提出签订无固定期限劳动合同的理由不能成立；2、本案是不服劳动争议仲裁而引起的民事诉讼，被上诉人申请仲裁时已提出具体的诉讼请求，原审判决撤销上诉人单方解除与被上诉人的劳动关系和判决上诉人与被上诉人订立无固定期限劳动合同，以及支付工资、生活费，均是围绕是否应签订无固定期限劳动合同而进行的，同属一个事物的两个方面，原审对此予以全面处理并无不当。上诉人上诉称原审超诉讼请求判决的理由不能成立。综上所述，原判认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人桐柏农行负担。

本判决为终审判决。

审判长郑某敏

审判员刘建华

审判员张南

二00九年八月三十日

书记员车向平