上诉人（原审原告、反诉被告）石林彝族自治县X镇南门社区居民委员会。住所地：石林县X镇X路。
负责人李某某，主任。
特别授权诉讼代理人邵卫锋，云南千和律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）姚某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码：x。
特别授权诉讼代理人段明星，云南星昊律师事务所律师。
上诉人石林彝族自治县X镇南门社区居民委员会（以下简称南门居委会）与上诉人姚某某租赁合同纠纷一案，上诉人王绍冲不服云南省石林彝族自治县人民法院（2008）石民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2009年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人南门居委会的负责人李某某及其委托代理人邵卫锋，上诉人姚某某及其委托代理人段明星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：1997年2月18日，南门居委会与姚某某签订《大兴旅社、综合商场承包合同协议书》，有关设备物品造具清单作为合同附件。主要约定：姚某某向南门居委会承包大兴旅社东、西楼、停车场全部及一切附属设施。承包金为x元；按照先交款后经营的原则，于每年3月1日前付x元，9月1日前付x元。承包期限为八年；从1997年3月1日起到2005年2月底止。该合同还就违约责任等内容作了约定；其中，特别约定：当出现姚某某对其他人分包或出租经营使用时，承包款仍由姚某某按时付给南门居委会；需要改造时应当服从县政府的整体规划要求。合同签订后，南门居委会已按约定将承包合同所列的房屋、设备、设施等承包范围内的全部财产移交给姚某某经营、管理与使用。姚某某接收后，以订立合同方式与他人订立分包、租赁合同，将房屋和商场分包和出租给其他经营户经营与使用。由于姚某某未能按期向南门居委会交纳承包款，针对经营中存在的困难和问题，双方分别于1998年4月1日、2001年4月25日和2002年12月17日先后三次协商签订了《大兴旅社、综合商场承包合同的补充协议书》和《大兴旅社、综合商场承包合同再次补充协议书》，分别对承包期限、商场内的改造、承包款数额及付款方法等条款内容作了补充、调整与变更，重新确定了双方的权利与义务。其中，《大兴旅社、综合商场承包合同再次补充协议书》特别约定：1、认定今后的承包行为以该协议条款为准；2、乙方累计拖欠甲方的承包款x元，决定免除x元，其余x元在签订本协议时一次性付给甲方；3、承包期限延长到2009年3月底，其中的一个月为因商场改造的无偿承包期；4、从2003年3月1日起每年的承包款变更为：大兴旅社东、西楼承包费x元，商场承包费x元；交款办法变更为：每年3月15日前付x元，9月15日前补清余款x元。5、该协议还对不能按期交款所应承担的违约责任方式具体作了规定。2007年7月9日，根据石林彝族自治县县委、县人民政府确定的包括“创建国家卫生县城”在内的“五创”工作总体部署和具体工作部门的要求，双方签订了《的解除协议》。主要约定：1、《大兴旅社、综合商场承包合同再次补充协议书》的解除，属县委、政府“五创”项目工程需要，不属任何一方违约，均不承担违约责任。2、《大兴旅社、综合商场承包合同再次补充协议书》确定的每年应交承包款x元；姚某某已按约定交至2007年8月31日的半年承包款x元；为适应“五创”工作需要，南门居委会同意于2007年7月20日前一次性退还给姚某某；3、姚某某须于2007年7月20日前办理完旅社、商场内部承包合同的解除；旅社、商场内部承包合同的解除由社区、工商、税务及有关部门解决；内部承包合同解除涉及的退还已交未执行完租期的承包款、各经营户涉及的税费及债权债务均由姚某某负责承担解决处理，南门社区不承担任何责任；在此期间，南门社区承担联系协助解除内部合同的有关部门。4、有关商场投资问题，由双方委托有资质的评估机构进行评估；按评估总价，姚某某承担65%，南门社区承担35%；南门社区承担的部分于移交手续后五天内一次性补给姚某某。石林彝族自治县X镇党委、政府作为中证机关对该协议内容条款表示认可。昆明富乙房地产评估经纪有限责任公司受南门居委会和姚某某的委托，于2007年8月2日作出了石林大兴农贸市场改造工程昆富房评字（2007）第CX号《房产评估报告》：确认估价对象于估价时点可能实现的市场价值为：x元。由于《的解除协议》是为适应县委、政府“五创”工作需要而订立的，在执行过程中除协议双方当事人外还需要其它有关机关和部门的支持与配合才能顺利执行，因而该项协议并未得到严格履行；承包人姚某某未能将承包标的按约定交还给发包人南门居委会，南门居委会也未能按约定退还给姚某某承包款x元和未按评估价值的35%（即x.95元）补偿给姚某某；旅社、商场仍是姚某某继续经营与管理。
原审法院认为：南门居委会与姚某某签订的《大兴旅社、综合商场承包合同协议书》以及先后协商签订的《大兴旅社、综合商场承包合同的补充协议书》和《大兴旅社、综合商场承包合同再次补充协议书》和《的解除协议》，均是双方真实意思表示，也不违反法律、法规的规定，特别是《的解除协议》符合县委、政府“五创”工作的总体要求，是局部和个人利益服从、服务于整体利益的具体体现；协议经双方签字认可即成立，对双方均有约束力。二、《大兴旅社、综合商场承包合同再次补充协议书》和《的解除协议》的订立，既是对双方业已存在的承包合同关系及履行过程中存在问题的进一步修改、补充与完善，更是对双方合同权利与义务的重新确定以及对合同关系解除后遗留问题的处理，且符合本案的实际情况。三、由于该协议的履行需要有关机关、部门的支持与配合，因而在实际履行过程中，未能严格执行和按时履行。因此，对双方主张的诉讼请求，原审法院根据本案的具体情况作出处理。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、第五十七条、第八十五条、第八十八条第一款、第一百零六条第一款、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第七十七条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零七条第一款及第二百二十九条之规定，原审法院作出如下判决：一、解除原告（反诉被告）石林彝族自治县X镇南门社区居民委员会与被告（反诉原告）姚某某因承包大兴旅社、综合商场而设立的承包合同关系。二、由被告姚某某于本判决生效时向原告石林彝族自治县X镇南门社区居民委员会按现状照清单返还大兴旅社、综合商场房屋及附属设施、物品（已作价处理的旧床、被及太阳能设备除外）。三、由被告姚某某于本判决书生效后向原告石林彝族自治县X镇南门社区居民委员会支付滞纳金x元。四、由反诉被告石林彝族自治县X镇南门社区居民委员会于本判决生效后五日内向反诉原告姚某某退还承包款x元、补偿投资款x.95元。五、驳回原告石林彝族自治县X镇南门社区居民委员会的其它诉讼请求。六、驳回反诉原告姚某某的其它诉讼请求。本诉受理费4475元、反诉受理费7987元，合计x元；由原告（反诉被告）负担x元，被告（反诉原告）负担2462元。被告（反诉原告）多垫付的2013元，由原告（反诉被告）直接付给被告（反诉原告）。
上述一审判决宣判后，南门居委会与姚某某均不服，向本院提起上诉，南门居委会提出以下上诉请求：一、请求二审法院撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2008）石民初字第X号民事判决第五项，依法判令被上诉人支付2007年9月1日起至2008年3月31日止尚欠的租金10万元，并按每天685元的标准向上诉人支付自2008年3月31日起至二审判决之日止被上诉人使用大兴旅社、综合商场及其附属设施、物品的费用。二、请求二审法院依法撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2008）石民初字第X号民事判决的第四项；三、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人姚某某答辩认为：一、一审法院驳回上诉人要求支付占用费的判决有事实和法律依据。在2007年7月9日双方签订解除协议之后，姚某某没有能正常经营该商场，与其他经营户所签订的承包合同也无法履行；二、本案中是南门居委会违约而不是姚某某违约。正是因为南门居委会没有按照协议的约定将应退的承包款15万元退还姚某某，是南门居委会违约在先；南门居委会没有按照协议的约定协调姚某某与其他经营户的协议解除；南门居委会也没有按协议的约定对姚某某投资部分积极进行委托评估，才导致本案争议的发生，姚某某的行为属于不安抗辩权；三、评估报告应当作为认定事实的依据。该评估报告是依据双方协议的约定进行的，评估报告依据的材料是经双方签字认可，是客观的，所作出的结论也是客观的；四、原判认定由南门居委会返还姚某某承包款15万元在认定事实和适用法律上也是清楚的，有协议的明确约定；五、南门居委会的第五点上诉理由不能成立，这一观点与上诉状的第三点不认可评估报告的客观性与合法性是矛盾的。综上，南门居委会的上诉请求依法不能成立，请求二审法院支持姚某某的上诉请求以及事实和理由。
上诉人姚某某提出以下上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原判第三项、第六项，维持原判第四项；二、请求二审法院判令被上诉人赔偿我经济损失42万元；三、请求二审法院依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费和鉴定费2925元。
被上诉人南门居委会答辩认为：一、对姚某某要求撤销原审第三项、第六项的请求，第三项判决是滞纳金问题，本案中姚某某确实没有按照合同的约定履行，法院支持滞纳金是合理的；关于第六项，姚某某的诉讼请求没有事实和法律依据，没有得到支持也是合理的；二、关于42万元的经济损失问题，应该向法庭提交相应的依据；三、对要求南门居委会承担2925元的鉴定费用的问题，指代不明，到底是本案全部的诉讼费用加上鉴定费还是单指鉴定费，不清楚，法庭也不应该支持。
经二审征询双方当事人对原判确认事实的意见，南门居委会对于确认事实中涉及的“昆明富乙房地产评估经纪有限公司受南门居委会和姚某某的委托”有异议，认为该方并没有委托该评估机构，是姚某某单方委托的，故不认可该评估报告的结论。南门居委会还认为一审判决并没有列明其未退给姚某某承包款x元和未按评估价值的35%补偿给姚某某的原因。对于其他认定的事实没有异议。姚某某对于一审判决认定的“旅社、商场仍是姚某某继续经营与管理”有异议，认为虽然是由其控制，但并没有正常经营。一审判决没有认定姚某某的经济损失。对于其他认定的事实没有异议。
对于双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。对于双方提出异议的事实，主要为：一、昆明富乙房地产评估经纪有限公司作出的评估报告是受姚某某单方委托还是受双方当事人委托。二、2007年7月20日以后，旅社、商场是否仍由姚某某继续经营与管理。
二审中，姚某某提交照片21张，欲证明：1、商场没有改造；2、解除协议签订后，上诉人姚某某出租给其他经营户的铺面及摊位已没有经营；3、上诉人姚某某出租给其他经营户经营的铺面及摊位在解除协议签订前，能够正常经营。
南门居委会经质证后认为：这些照片的拍摄者不明确，具体的拍摄时间不清楚，无法判断拍摄时商场是开门还是关门；姚某某也认为商场在其控制之下，在其控制之下能不能正常经营与南门居委会无关。
本院认为，对于姚某某提交的照片，不能确认拍摄的时间，对于姚某某欲以该照片证明的事实，本院不予确认。
二审中，本院通知了昆明富乙房地产评估经纪有限公司的相关工作人员到庭，组织双方当事人对其进行了质询。该工作人员说明，该鉴定机构作出的石林大兴农贸市场改造工程昆富房评字（2007）第CX号《房产评估报告》是在本案双方当事人口头同意的情况下委托该机构进行评估，评估依据的面积认定表是本案双方当事人签字认可后交给评估机构的，评估费4500元是由姚某某支付的。
本院结合鉴定机构人员的陈述和鉴定报告所附的“大兴农贸市场姚某某建设部分面积认定表”上有双方当事人签字确认的情况，以及《的解除协议》第四条关于“由双方委托有资质的评估机构进行现场评估”的约定，认为虽然本案没有双方签字的委托评估机构进行评估的委托书，但综合上述情况，一审判决认定的石林大兴农贸市场改造工程昆富房评字（2007）第CX号《房产评估报告》是评估机构受南门居委会和姚某某的委托作出的事实，本院予以确认。
故二审经审理认定事实与一审一致。另，二审中，双方认可涉案租赁的大兴旅社、综合商场已于2009年4月1日交还给南门居委会。
本院认为，本案双方当事人于2007年7月9日签订的《的解除协议》是双方真实意思的表示，未违反法律规定，属合法有效协议，且该解除协议是对以前就承包旅社、商场的再次补充协议进行解除后如何处理相关事宜作出的约定，双方均应按该解除协议的约定履行。但在对该份解除协议的履行过程中，南门居委会未按约定于2007年7月20日前将15万元承包款退还姚某某，姚某某也未于2007年7月20日将大兴旅社和综合商场移交给南门居委会，因此也导致协议约定的南门居委会于移交手续后5天内一次性补偿给姚某某评估总价的35%无法履行。对此双方均违反了协议的约定。虽然姚某某认为南门居委会退还15万元的承包款的义务在先，但该解除协议的订立目的就是要收回姚某某承包的大兴旅社、综合商场，南门居委会未按时返还承包款并不是姚某某可以不移交大兴旅社、综合商场的正当理由。故原判按双方解除协议的内容，判决南门居委会退还15万元承包款，姚某某返还大兴旅社、综合商场房屋及其设施、物品，由南门居委会支付评估总价的35%的补偿投资款给姚某某是正确的，本院予以维持。但原判第三项关于滞纳金的判决，由于该滞纳金是再次补充协议里的约定，该再次补充协议已被解除协议所解除，原审法院采用已经被解除的协议里的约定来作出此项判决没有依据，故对该项判决本院予以撤销。对于南门居委会要求姚某某支付继续使用大兴旅社、综合商场房屋及其设施、物品的上诉请求，由于双方协议约定的移交大兴旅社、综合商场房屋及其设施、物品的时间为2007年7月20日，故该时间之后，姚某某就没有合同依据再继续占用使用上述房屋和设施、物品，其应对自2007年7月21日起至2009年4月1日交还上述房屋、设施和物品期间，控制、占用上述房屋和设施、物品应支付相应的占用费。虽然姚某某认为该期间上述房屋、设施已不能正常经营，但是由于其不按时移交上述房屋、设施的行为导致其继续占用而使南门居委会产生损失，能否正常经营不是其可以继续无偿占用他人财产的理由。故南门居委会要求姚某某支付其于解除协议约定的移交期限之后继续占用房屋、设施、物品的占用费的上诉请求，本院予以支持。本院参照原双方约定的承包费标准，即按每天685元来确定姚某某占用期间（自2007年7月21日起至2009年3月31日）的占用费。姚某某提出的42万元的经济损失的赔偿，因双方解除协议的第一条已约定不属于任何一方违约，均不承担违约责任。而且第三条还约定解除内部承包合同涉及的退还已交未执行完租期的承包款由姚某某承担解决。故姚某某无权就此向南门居委会提出赔偿请求。至于姚某某要求南门居委会承担鉴定费2925元。虽然双方在解除协议中未约定鉴定费的承担，但约定了对评估总价的承担比例，而鉴定费是由姚某某所支付，故其要求南门居委会也按该约定的比例承担鉴定费，本院予以支持，南门居委会应承担35%的鉴定费，即1575元。
综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律和处理结果有不当之处，本院予以改判。上诉人南门居委会和上诉人姚某某的上诉理由均有部分成立之处，对该部分的上诉请求本院予以支持。对其他请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省石林彝族自治县人民法院（2008）石民初字第X号民事判决的第一项，即“解除原告（反诉被告）石林彝族自治县X镇南门社区居民委员会与被告（反诉原告）姚某某因承包大兴旅社、综合商场而设立的承包合同关系。”第二项，即“由被告姚某某于本判决生效时向原告石林彝族自治县X镇南门社区居民委员会按现状照清单返还大兴旅社、综合商场房屋及附属设施、物品（已作价处理的旧床、被及太阳能设备除外）。”第四项，即“由反诉被告石林彝族自治县X镇南门社区居民委员会于本判决生效后五日内向反诉原告姚某某退还承包款x元、补偿投资款x.95元。”第五项，即“驳回原告石林彝族自治县X镇南门社区居民委员会的其它诉讼请求。”第六项，即“驳回反诉原告姚某某的其它诉讼请求。”
二、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2008）石民初字第X号民事判决的第三项，即“由被告姚某某于本判决书生效后向原告石林彝族自治县X镇南门社区居民委员会支付滞纳金x元。”
三、姚某某于本判决书生效后五日内向石林彝族自治县X镇南门社区居民委员会支付自2007年7月21日起至2009年3月31日期间，占用大兴旅社、综合商场房屋及附属设施、物品的占用费，按每天685元计算。
四、石林彝族自治县X镇南门社区居民委员会于本判决书生效后五日内向姚某某支付鉴定费1575元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费x元，由石林彝族自治县X镇南门社区居民委员会承担x.40元，由姚某某承担9969.60元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向云南省石林彝族自治县人民法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长蔺以丹
审判员黄超
代理审判员杨茜
二○○九年四月十七日
书记员申开勇
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