原告于某，男，19XX年X月X日生，汉族，户（略）。

法定代理人王某（系原告的妻子），女，住（略）。

委托代理人王某、刘某，上海贝通（略）事务所（略）。

被告凌某，男，19XX年X月X日生，汉族，住（略）。

委托代理人李某，女，上海一凡（略）事务所（略）。

委托代理人刘某，上海一凡（略）事务所（略）。

原告于某诉被告凌某雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2010年6月7日立案受理后，依法由审判员杨剑萍适用简易程序，于某年7月20日公开开庭进行了审理。原告于某的委托代理人刘某、被告凌某及其委托代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告于某诉称：2009年4月17日，被告的妻兄杨新云（因病已死亡）叫原告到位于某海市松江区永丰盐仓三村X号（以下简称盐仓三村X号）的房屋内敲一堵单墙，在敲墙过程中原告摔伤，同时原告被评定为无民事行为能力人。该房屋属被告所有，杨新云受被告的委托管理该房屋，杨新云与被告是代理关系，原告实际受雇于某告，故提起诉讼要求被告赔付原告医疗费71,644.22元、住院伙食补助费2,000元、营养费10,950元、护理费257,955元（其中住院期间护理费11,475元、残疾护理费246,480元）、误工费13,904元、交通费1,132元、住宿费100元，伙食费890元、鉴定费3,000元，残疾赔偿金202,113.60元、精神损害抚慰金45,000元、（略）代理费30,000元；被告已付34,000元。

被告凌某辩称：盐仓三村X号房屋确系其所有，杨新云系其妻兄，因家境困难，其将该房屋无偿交付给杨新云居住和管理。被告未要求原告来拆墙，原告在诉状中也明确是杨新云叫原告去敲墙的，故被告对事件发生的经过一无所知，原、被告间也不存在雇用关系，被告不是本案适格的主体。同时原告和杨新云间实际也不存在雇佣关系，而应当是承揽关系。

经审理查明：杨新云（因病于2009年11月21日死亡）系被告的妻兄，因杨新云家庭困难，故被告于2005年将其所有的盐仓三村X号的房屋无偿交付杨新云居住，杨新云在居住过程中又将房屋分割后部分出租并收取租金。原告与杨新云系邻居，因此认识。2009年4月17日上午8：30左右杨新云找到原告要求其到盐仓三村X号敲一堵单墙，双方经协商约定价款为120元。当天下午12：30左右原告即拿了榔头和梯子来到盐仓三村X室房屋内敲墙，杨新云嘱咐原告当心点后离开现场。原告在敲墙过程中不慎坠落受伤。事发当日，原告被送至上海市松江区中心医院住院治疗（2009年4月17日至同年5月27日），2009年5月27日转入中国人民解放军第四五五医院松江分院治疗，同年7月24日出院。原告在治疗过程中杨新云多次共支付原告34,000元。

原告于某为农业家庭人口。2010年2月9日本院委托华东政法大学司法鉴定中心对原告的伤残等级及三期进行鉴定，该中心出具结论：于某因外力作用致左硬膜下血肿，脑干伤，目前遗留左侧肢体痉挛性瘫，单肢肌力2级伴肌肉萎缩，颅骨缺损6cm2以上，分别评定五级、十级伤残，酌情给予伤后休息至本次鉴定报告前一日止，营养、护理各6个月。同时本院委托该中心对原告的精神状态鉴定，伤残程度、三期及民事行为能力进行鉴定，该中心出具结论：1、于某于2009年4月17日从高处坠落，使其患有脑外伤所致精神障碍，构成四级伤残。2、给予于某长期休息，需一人长期护理，营养期12个月。3、于某对本案无民事行为能力。

以上事实，有门诊记录册、医疗费发票、询问笔录、杨新云的证明、鉴定书、发票及当事人陈述等证据证实。

关于某任问题：原告认为杨新云受被告的委托要求原告敲墙，故原、被告间形成雇佣关系，并以雇员受害赔偿纠纷向本院提起了诉讼。本院认为原告与杨新云之间形成的是一种承揽合同关系，而不是雇佣关系。理由：1、原告从事的是临时性的劳务活动，一次性完成工作量而取得一次性报酬，双方之间没有明显固定的、相对持久的用工关系；2、原告依靠自己的技能独立完成工作，不受定作人的指挥、支配。双方之间是平等的关系，不存在人身依附关系。3、杨新云要求原告提供的是劳务所产生的结果，原告不是以工作的时间要求对方支付一定的报酬，而是达到双方约定的效果才收取报酬。故本院确认原告与杨新云间系承揽关系，原告认为杨新云系受被告委托雇佣原告的主张本院不予采纳。

根据最高人民法院《关于某理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身的损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案原告作为承揽人对其承揽过程中造成的自身损害，不应由定作人承担责任。但杨新云作为定作方，随意寻找承揽人，对承揽人的技能未进行详细了解，存在选任不当的过错，杨新云对原告的损失应当承担相应的赔偿责任，因原告未将杨新云作为本案被告，故关于某新云的赔偿问题在本案中不作处理。

审理中被告考虑到杨新云系其亲属，家庭困难，且已经死亡，杨新云在原告事故发生后已付原告34,000元，故被告同意替杨新云再行补偿原告50,000元，并无不当，本院予以确认。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条及最高人民法院《关于某理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：

一、驳回原告于某的诉讼请求；

二、被告凌某于某判决生效之日起十日内补偿原告于某50,000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13,131元，减半收取计6,566元，由原告于某负担6,041元（已付），由被告凌某负担525元（于某判决生效之日起七日内交付本院）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于某海市第一中级人民法院。

审判员杨剑萍

书记员周燕