上诉人（一审第三人）张某某。

委托代理人杨某某，男，河南向东（略）事务所（略）。

委托代理人李某甲，男，河南向东（略）事务所（略）。

被上诉人（一审被告）商丘市睢阳区人民政府。

法定代表人薛某某，区长。

委托代理人刘某某，男，商丘市国土资源局睢阳分局工作人员。

被上诉人（一审原告）余某某。

委托代理人李某乙。

上诉人张某某因土地登记一案，不服商丘市中级人民法院（2009）商行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某某及其委托代理人杨某某，被上诉人商丘市睢阳区人民政府委托代理人刘某某，被上诉人余某某委托代理人李某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

商丘市睢阳区人民政府于2001年5月15日向张某某颁发商睢集用（2001）第x号集体土地使用证。证载：土地位于睢阳区X镇X村高余某自然村，使用面积244.97平方米，东临张祥文，西邻地，北邻地，南邻路，地号X-X-X-91。

一审法院查明：余某某与张某某在20世纪90年代换地，成前后邻居，余某某在后，张某某在前。1994年，张某某在所换土地上建房，在院墙西和房屋后各留有五尺空地。2001年5月统一换证，商丘市睢阳区人民政府为张某某颁发商睢集用（2001）第x号集体土地使用证。2006年余某某在所换得的土地上建房，房屋建起后两家因排水问题发生争议。2007年7月张某某持被诉土地使用证原件以余某某未经其同意、建院墙及门楼时一部分侵占张某某宅基地为由提起民事诉讼，法院以被诉土地使用证为主要定案依据判决余某某侵犯张某某宅基地使用权。民事判决生效后，张某某申请法院强制执行该民事判决，引发行政诉讼。

一审法院认为，余某某在2007年7月民事诉讼过程中知道被诉土地使用证的存在，适用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人、或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日其最长不得超过二年”的规定，余某某起诉没有超过法定期限。（2008）商睢区民重字第X号民事判决及（2008）商民终字第X号民事判决以被诉土地使用证为主要定案依据认定余某某2006年的建房行为侵犯了张某某宅基地使用权，被诉具体行政行为与余某某有法律上的利害关系，余某某有诉讼主体资格。

商丘市睢阳区人民政府以被诉土地使用证无地籍档案、张某某不能提供原件为由，否认该证的存在。然而宋集镇土地所、宋集镇X村委会出具的调查报告能够证明商丘市睢阳区人民政府2001年5月正常换发被诉土地使用证，生效的民事判决及法院档案室资料能证明被诉土地使用证原件曾存在，余某某在庭审中亦陈述见到张某某出示的原件，张某某现在无法提供原件不能认为原件自始没有。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对其作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”，商丘市睢阳区人民政府不能提供颁发被诉土地使用证的地籍档案应视为其作出具体行政行为依据的主要证据不足。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销商睢集用（2001）第x号集体土地使用证。案件受理费50元，由商丘市睢阳区人民政府负担。

张某某不服一审判决，向本院上诉称：商睢集用（2001）第x号集体土地使用权证是上诉人经合法程序申领的有效证件，经过（2008）商睢区民重字第X号、（2008）商民终字第X号两审判决认定，均可证明上诉人对证载面积244.97平方米拥有合法使用权。由于行政机关的过失导致无对应的地籍档案，出于对信赖保护利益的考虑，请求二审法院在查清事实后，判决睢阳区人民政府能够按证载面积，补齐档案并向上诉人重新颁发集体土地使用权证。

商丘市睢阳区人民政府答辩称：上诉人所称集体土地使用权证没有地籍档案，证号与高XX的土证证号重合，政府认为该证不是政府颁发的，请求法院予以撤销。

余某某答辩称：余某某与张某某换地时约定张某某在西边给余某某留五尺的路，但这五尺的路却被划到张某某持有的商睢集用（2001）第x号集体土地使用证上。2007年，张某某在五尺的路上放置物品将路堵住，余某某无法通行。请求二审法院撤销商睢集用（2001）第x号集体土地使用证，维持一审判决。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”被上诉人商丘市睢阳区人民政府在举证期限内不能提供为上诉人张某某颁发商睢集用（2001）第x号集体土地使用证的证据，张某某也不能提供商丘市睢阳区人民政府颁证的证据，因此应视为商睢集用（2001）第x号集体土地使用证没有相应的证据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，商丘市睢阳区人民政府颁发商睢集用（2001）第x号集体土地使用证主要证据不足，应当依法予以撤销。一审判决撤销商睢集用（2001）第x号集体土地使用证正确，应予维持。鉴于张某某自1994年长期在诉争宅基上居住生活，张某某可以向商丘市睢阳区人民政府申请重新确权、颁证，商丘市睢阳区人民政府应当根据法律规定，并考虑争议土地实际使用情况，重新作出具体行政行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项和最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十九条第（一）项之规定，判决如下：

一、维持商丘市中级人民法院（2009）商行初字第X号行政判决；

二、责令商丘市睢阳区人民政府在接到张某某确权申请后六十日内重新作出具体行政行为。

二审诉讼费50元由上诉人张某某承担。

本判决为终审判决。

审判长李某山

代理审判员杨某

代理审判员禹爽

二○一○年六月十七日

书记员马传贤