上诉人（原审被告）：济源市王屋山黑加伦饮料有限公司。
法定代表人：吕某某。
委托代理人：李某某。
被上诉人（原审原告）：河南维雪啤酒集团有限公司。
法定代表人：韦某某。
委托代理人：张某某。
委托代理人：桂某某。
上诉人济源市王屋山黑加伦饮料有限公司（以下简称黑加伦公司）与被上诉人河南维雪啤酒集团有限公司（以下简称维雪集团）侵犯外观设计专利权纠纷一案，维雪集团于2009年3月12日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、黑加伦公司停止回收使用维雪集团外观设计专利产品；2、黑加伦公司赔偿维雪集团经济损失40万元；3、本案诉讼费由黑加伦公司承担。原审法院于2009年10月26日作出（2009）郑民三初字第X号民事判决。黑加伦公司不服，向本院提起上诉，本院于2010年6月7日受理后，依法组成合议庭，于2010年6月26日公开开庭进行了审理。黑加伦公司委托代理人李某某，维雪集团委托代理人张某某、桂某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年4月4日河南维雪啤酒有限公司向国家知识产权局申请“啤酒瓶”的外观设计专利，2005年11月30日该项专利被授予专利权，专利权人河南维雪啤酒有限公司，专利号x。2007年1月10日经国家知识产权局授权公告，专利权人变更为维雪集团。2009年3月3日维雪集团缴纳专利年费900元。该外观设计的主视图为，瓶体自上而下分为五个部分，标准皇冠瓶口；瓶颈中部偏下略微向外隆起；瓶肩向外呈圆弧状，中间横向排列维雪啤酒四个字；瓶身为柱状，两端是略厚的护标线；瓶底呈向下弧度的圆台状。
“维雪及图”商标为河南省信阳东方啤酒厂于1989年8月30日经国家工商行政管理局商标局核准注册，注册号第x号，核定使用商品第36类，啤酒。有效期自1989年8月30日至1999年8月29日，后经国家工商行政管理局商标局核准续展有效期至2009年8月29日，续展核定使用商品为商品国际分类第32类。2000年8月7日，经国家工商行政管理局商标局核准变更注册人名称为河南信阳啤酒集团有限公司，2004年7月21日经国家工商行政管理总局商标局核准，河南维雪啤酒有限公司受让第x号商标，2007年5月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更注册人名称为维雪集团。2005年8月8日“维雪及图”商标被河南省工商行政管理局、河南省商标协会认定为河南省著名商标。2007年11月，维雪集团生产的维雪牌啤酒被河南省名牌战略推进委员会认定为河南省名牌产品。2008年12月18日“维雪及图”商标被河南省工商行政管理局认定为河南省著名商标。2009年，维雪集团在市场上先后购买了黑加伦公司生产的王屋山冰爆爽碳酸饮料50瓶，该饮料使用的外包装瓶为黑加伦公司从市场回收的维雪集团投放市场的作为啤酒包装物啤酒被消费后的旧瓶子。根据瓶盖或瓶体标注的生产日期，该50瓶饮料涉及2008年7月至2009年4月共34个批次。
另查明：一、2009年2月23日，维雪集团致函黑加伦公司称，维雪啤酒是维雪集团自2005年以来打造的一款河南省中高端啤酒市场的强势品牌，其富于美感的啤酒瓶设计是消费者识别和购买维雪啤酒的关键因素之一，但黑加伦公司自2007年以来以维雪啤酒专用瓶灌装、销售王屋山牌饮料，损害了维雪集团的声誉和形象，扰乱了维雪啤酒专用瓶的正常周转及维雪啤酒的正常生产和销售，给维雪集团造成巨大的经济损失。鉴于上述情况，维雪集团特申明如下意见：1、请立即停止侵权行为；2、请妥善处理现有库存的维雪啤酒专用瓶；3、请接函之日起三日内与维雪集团联系，协商相关侵权损失赔偿事宜。黑加伦公司称收到了该函，但2007年黑加伦公司并未使用维雪啤酒瓶。二、维雪集团陈述维雪啤酒经销商经销维雪啤酒时应首先交啤酒瓶押金，并提供啤酒瓶及押金操作流程说明。黑加伦公司对其真实性不予认可。三、维雪集团提供2007年11月14日维雪集团向山东联兴玻璃股份有限公司定制维雪啤酒瓶的买卖合同一份及支付货款的增值税发票一份，价格按供货时间及地点从0.66元/只到0.73元/只不等。黑加伦公司对真实性不予认可。四、维雪集团提供由陈红宾出具的回收空瓶子的收据，根据收据显示的瓶子数量及收款金额，价格为0.28元/只。黑加伦公司称陈红宾不是其公司人员，收据亦未加盖黑加伦公司公章，该收据与黑加伦公司无关。
原审法院认为：维雪集团经国家知识产权局授权，依法拥有专利号为x“啤酒瓶”的外观设计专利权，并在专利有效期内缴纳了年费，该专利权合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”；第六十三条第一款规定“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的”。本案中，黑加伦公司将其回收的维雪集团享有外观设计专利权的啤酒瓶用于灌装其生产的黑加伦饮料在市场上销售，判断黑加伦公司的该行为是否构成侵权，应从两个方面来分析，一是本案中黑加伦公司回收利用行为的性质，二是黑加伦公司回收利用行为是否符合《中华人民共和国专利法》第六十三条第一款第（一）项的规定，即是否适用专利权用尽原则。本案中维雪集团享有“啤酒瓶”的外观设计专利权，其将啤酒瓶灌装啤酒后，啤酒瓶与啤酒作为一个整体出售，啤酒瓶的功能在于作为啤酒的包装物，消费者饮用啤酒之后，啤酒瓶在流通领域的任务已经完成，黑加伦公司回收啤酒瓶，并灌装其生产的黑加伦饮料作为其产品出售，啤酒瓶与其生产的饮料作为一个整体又成为新的产品，黑加伦公司行为的实质是通过对啤酒瓶的回收利用产生新的产品，因此是一种变相的生产制造外观设计专利产品的行为。关于黑加伦公司的行为是否适用专利权用尽原则，专利权用尽是指专利产品首次合法投放市场后，任何人进行再销售或者使用，无需再经过专利权人同意，且不视为侵犯专利权的行为。因此专利权用尽原则的适用仅限于专利产品流通领域，适用对象限于合法投放市场的专利产品。本案中，啤酒瓶与啤酒作为一个整体进行出售，啤酒被消费后，黑加伦公司回收利用啤酒瓶的行为实质是一种变相的生产制造行为，因此不适用专利权用尽原则，其行为侵犯了维雪啤酒的外观设计专利权，应承担停止侵权并赔偿损失的责任。关于损失赔偿的数额，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，又没有专利许可使用费用可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。由于维雪集团未提供证据证明因黑加伦公司侵权所受到的损失或者黑加伦公司因侵权所获得的利益，因此由该院综合本案情况酌情确定。本案中，黑加伦公司使用维雪集团啤酒瓶的产品涉及34个批次，时间自2008年7月至2009年4月，考虑黑加伦公司侵权行为的性质、经营规模，侵权行为的持续时间及回收专利产品与购买新的专利产品的差价，该院将赔偿数额酌定为8万元。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第五十七条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定判决：一、黑加伦公司立即停止对维雪集团专利号为x“啤酒瓶”外观设计专利权的侵权行为。二、黑加伦公司于该判决生效之日起十日内赔偿维雪集团经济损失八万元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，维雪集团负担2920元，黑加伦公司负担4380元。
黑加伦公司上诉称：一、维雪集团销售啤酒后，专利权用尽，购买者再销售或使用不侵权。二、维雪集团申请的是啤酒瓶外观设计专利，我公司回收瓶子灌装饮料并非啤酒，二者并非同一小类产品，亦不侵权。三、赔偿数额应当参照专利使用费1-3倍确定。请求撤销原判，一、二审诉讼费用由维雪集团承担。
维雪集团辩称：一、黑加伦公司回收我公司瓶子再灌装饮料系制造行为，并非再销售和使用，不适用专利用尽原则。二、啤酒和饮料属于同一类产品。三、我公司尊重原审判决确定的赔偿数额，应当维持原审判决。
根据各方当事人上诉、答辩，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：黑加伦公司是否侵犯维雪集团外观设计专利权以及如何承担责任。
二审中维雪集团新提交三份证据：一、黑加伦公司7瓶饮料实物，拟证明从2009年8月31日至2010年6月18日黑加伦公司仍在生产侵犯专利产品。二、2002年1月1日《类似商品和服务区分表》，拟证明啤酒和饮料是同一类商品。三、2010年6月1日专利缴费单，拟证明维雪集团专利权合法有效。黑加伦公司对维雪集团新提供的证据质证意见为：一、实物证据不能确定是我公司生产的产品。二、对《类似商品和服务区分表》真实性无异议，但啤酒和饮料不属于同一小类，啤酒是3201，饮料是3202。三、对维雪集团专利缴费单的真实性无异议。
本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：一、维雪集团x号外观设计专利的名称是“啤酒瓶”，分类号为09-01。在《国际外观设计分类表》中09-01产品小类指“瓶、长颈瓶、鼓形瓶、盛装腐蚀性液体的大玻璃瓶、细颈坛和带有动力分配装置的容器”。二、原审判决后黑加伦公司仍在使用维雪集团啤酒瓶灌装饮料进行销售。
本院认为：关于维雪集团涉案外观设计专利产品的保护范围问题，《中华人民共和国专利法》第三十一条第二款规定“一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计”，《中华人民共和国专利法实施细则》第三十六条规定“同一类别是指产品属于分类表中同一小类”，故外观设计专利在相同种类产品范围内都应受到保护。本案维雪集团外观设计专利虽然申请的产品名称是啤酒瓶，但是其分类号为09-01，《国际外观设计分类表》09-01小类为“瓶、长颈瓶、鼓形瓶、盛装腐蚀性液体的大玻璃瓶、细颈坛和带有动力分配装置的容器”。因而维雪集团有权禁止他人使用与其涉案啤酒瓶外观相同的容器，而不论他人用该容器灌装何种液体。
关于黑加伦公司回收维雪集团的外观设计专利啤酒瓶灌装饮料是否适用权利用尽原则的问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十三条第一款规定，专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不视为侵犯专利权。故专利权用尽原则的适用仅限于专利产品流通领域，适用对象限于合法投放市场的专利产品。本案中，权利人维雪集团用其啤酒瓶灌装啤酒销售后，因其专利权权利用尽，故无论其经销商的销售行为，还是消费者的使用行为，皆不必征得维雪集团的许可，以保证商品的正常流通，且这些行为亦应是维雪集团产品正常的销售、流通、消费环节。而黑加伦公司将维雪集团的啤酒瓶回收后，虽然啤酒瓶的物权即所有权发生转移，但并不意味着外观设计专利权的转移或丧失。黑加伦公司灌装其饮料的行为是将涉案啤酒瓶作为同类产品─容器使用，又恢复了瓶子的外观设计专利的用途，黑加伦公司重新利用这些专利瓶子的美感，形成自己商品外观特征的优势，属生产制造而非流通行为，该行为违背了权利人维雪集团的主观意愿，侵犯了维雪集团专利权。故，黑加伦公司回收维雪集团啤酒瓶灌装饮料的行为属于生产制造专利产品的行为，构成侵权。
关于原审法院酌定八万元赔偿数额是否合法的问题，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，又没有专利许可使用费用可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。本案维雪集团未提供证据证明因黑加伦公司侵权所受到的损失或者黑加伦公司因侵权所获得的利益，因此该院综合本案情况酌情确定并无不妥。
综上，黑加伦公司上诉理由不能成立，上诉请求不应支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4380元，由济源市王屋山黑加伦饮料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王永伟
代理审判员赵艳斌
代理审判员焦新慧
二○一○年八月三日
书记员江辉
