上诉人（原审原告）肖某甲，男，汉族，X年X月X日出生，退休工人，现住（略）。

委托代理人肖某乙，男，汉族，X年X月X日出生，农民，住（略）。

被上诉人（原审被告）新宁县人民政府。

法定代表人李某丙，该县县长。

原审第三人杨某，新宁县X镇国土管理所所长。

原审第三人李某丁，新宁县X镇政协主席。

原审第三人肖某戊，新宁县X镇人大副主席。

委托代理人伍铜球，湖南南天律师事务所律师。

上诉人肖某甲因诉新宁县人民政府不履行法定职责一案，不服新宁县人民法院（2008）宁行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人肖某甲及其委托代理人肖某乙，被上诉人新宁县人民政府及原审第三人的委托代理人伍铜球到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，肖某甲诉请一审人民法院要求判决被告履行法定职责，即为其颁发住宅（集体）建设土地使用证。一审应就肖某甲提出的该请求是否属于被上诉人的法定职责范畴、是否履行了该法定职责进行合法性审查。而一审却在被上诉人未给肖某甲作出答复的前提下，判决认定肖某甲所要求颁证土地有争议，并且认为不能颁证。即使有争议、能不能颁证，也是属于行政职权范畴，应该由行政机关作出答复，不能用司法权取代行政权。同时，肖某甲起诉要求人民法院判决杨某、李某清、肖某戊承担不履行法定职责的赔偿责任，一审将上述三人列为本案的第三人，不符合法律规定。因此，一审认定事实不清，判决驳回肖某甲的诉讼请求不当，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销新宁县人民法院（2008）宁行初字第X号行政判决；

二、发回新宁县人民法院重审。

审判长袁超英

审判员尹东初

审判员吴跃辉

二○○九年三月十二日

书记员李某

附：相关法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》

第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；

（二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。