上诉人（原审被告）：孙某某，男，汉族，X年X月X日出生，渔民。
委托代理人：葛运英，辽宁省瓦房店市社会法律服务中
心法律工作者。
被上诉人（原审原告）：马某，男，满族，X年X月X日出生，农民。
委托代理人：曲日旭，辽宁国宸（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）：林某某，男，汉族，X年X月X日出生，渔民。
委托代理人：张宏凯，辽宁斐然（略）事务所（略）。
上诉人孙某某为与被上诉人马某、被上诉人林某某海上人身损害赔偿纠纷一案，不服大连海事法院（2009）大海鲅事初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案公开开庭进行了审理，上诉人孙某某及其委托代理人葛运英，被上诉人马某，被上诉人林某某及其委托代理人张宏凯均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：马某，X年X月X日出生，户籍所在地内蒙古自治区通辽市科尔沁区X镇X村，农村户口。妻子朱桂芝，女儿马某雨21岁，儿子马某强16岁，均系农村户口。妻子朱桂芝、女儿马某雨无固定工作。2009年2月14日孙某某雇佣马某到其船上打工，到同年6月10日结束，工资x元。2009年5月20日，林某某用自家渔船帮孙某某进行打根作业，作业中，马某受伤，于当日入住大连大学附属新华医院治疗，治疗六天后转入大连医科大学附属第二医院继续治疗，6月26日出院。出院诊断：颈脊髓损伤并不完全性截瘫；颈6棘突骨折、颈7椎体前滑脱；胸椎体骨折；右手食、中指离断伤；右桡骨远端骨折。6月28日进入大连医科大学附属第二医院进行康复锻炼，7月14日出院。马某住院期间，由其妻子、女儿陪护。大连医科大学附属第二医院根据马某的病情，证明马某在5月25日至6月26日住院期间需要1人陪护，在6月28日至7月14日康复锻炼期间需要2人陪护。马某住院期间的所有治疗费用均由被告孙某某支付，共计x.84元，除上述费用外，孙某某额外又给付马某1000元。马某起诉的同时向原审法院递交了鉴定申请书，申请对伤残程度、是否需要陪护、营养补充、合理休治时间、后续治疗费、是否需要残具进行鉴定，原审法院委托大连中山法医司法鉴定所进行鉴定，马某支付鉴定费1800元。2009年11月26日，该鉴定所作出中山法医司法鉴定所［2009］中法鉴字第X号鉴定意见书，结论：马某颈部损伤致颈6棘突骨折，颈7椎体前脱位，胸1椎体骨折，颈7双侧椎板骨折，行颈7-胸1椎体内固定手术，目前颈部活动明显受限，依据《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》附录B之规定，构成8级伤残。因颈髓损伤左下肢不全瘫，肌力3级，构成5级伤残。右手三指缺失，属6级伤残。右桡骨骨折行内固定术，功能可，属9级伤残。被鉴定人马某9级、8级、6级、5级伤残各上处（因属多等级伤残，可依最高残级为基数增加10%补偿）。建议住院期间予以适当营养补偿。护理及休治时间可以计算至定残日的前1日，以后终生1人陪护按20%考虑。后续治疗费用6000元（或发生后主张）。轮椅助行可认合理。孙某某雇佣马某工作所在的船舶号为“辽大长渔x”号，马某受伤时打根作业的船舶系林某某的船舶，船号为“辽大长渔x”号。另查明，大连市2008年度农村居民纯收入9818元，农村居民人均年生活消费支出5770元。上述事实有住院病志、陪护证明、住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费收据及当事人陈述在卷为凭，原审法院予以认定。
原审认为：马某与孙某某系雇佣关系，马某在在从事雇佣活动中受伤，孙某某作为雇主应承担赔偿责任。马某受伤时系为其雇主孙某某工作，林某某系帮助孙某某进行打根作业，林某某与孙某某之间系帮工关系，而非合伙关系，且林某某对马某受伤没有任何的过错，故马某诉请林某某承担连带赔偿责任无事实及法律依据，不予支持。孙某某辩称马某在作业中存在重大过失的意见，因其未能提供证据证明，不予采纳。大连中山法医司法鉴定所是原审法院相关鉴定程序依法指定的鉴定部门，具备鉴定资质，其作出的鉴定结论符合鉴定程序，予以采信。孙某某未提供证据证明鉴定的伤残等级过高的理由，对其要求由省一级鉴定机构进行鉴定的质证意见不予采纳。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，受害人遭受人身损害致残的，赔偿义务人应赔偿误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金。因原审法院所在地在大连，故应按大连市2008年度的相关标准进行赔偿。马某当庭撤回对交通费、残疾辅助器具费的诉讼请求，系对自己权利的处分，原审法院予以准许。关于误工费。马某于2009年5月20日因受伤需要治疗休息，鉴定机构认定休治日为定残日的前一天，即2009年11月25日。马某与孙某某的合同期限至6月10日，合同期内孙某某应支付工资，从6月11日至11月25日为误工时间，合计168天。因原告马某无固定收入，亦未能提供最近三年的平均收入状况，且马某为农村户口，故按照大连市2008年农村居民纯收入9818元计算。综上，误工费为：9818元÷365天×168天=4518元。马某以其与孙某某的工资标准计算误工费无法律依据，不予采纳。关于护理费。大连医科大学附属第二医院根据马某的病情，证明马某在5月25日至6月26日住院期间需要1人陪护，在6月28日至7月14日康复锻炼期间需要2人陪护。另根据马某受伤状况，其在大连大学附属新华医院住院5天亦需要人员陪护。鉴定报告认定马某需要终生1人陪护按20%考虑。因马某住院期间一直由其妻子、女儿照顾，出院后亦由其妻子照顾，故护理费标准应按大连市X村居民纯收入计算，马某主张按每天50元的标准支付无证据支持，不予采纳。综上，护理费为：9818元÷365天×38天+9818元÷365天×17天×2人+9818元×20年×20%=x元。关于住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，即15元×（38天+17天）=825元。关于营养费。鉴定意见书建议住院期间予以适当营养补偿，马某主张每天20元，合计940元合理，原审法院予以支持。关于残疾赔偿金。鉴定意见马某9级、8级、6级、5级伤残各1处，因属多等级伤残，可依最高残级为基数增加10%补偿。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残日起按二十年计算，故残疾赔偿金为：9818元×20年×60%+9818元×20年×60%×10%=x.6元。关于被扶养人生活费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年的，计算至18周岁，被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。马某儿子马某强16岁，均系农村户口，未成年，马某及其妻子均有扶养义务。故被扶养人生活费为：5770元×2年×60%÷2人+5770元×2年×60%÷2人×10%=3808.2元。关于后续治疗费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条二款的规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，鉴定意见结论后续治疗费用6000元，系右桡骨骨折内固定物需要折期手术取出而必然发生的费用，为节约双方当事人的诉讼成本，本案一并解决更为公平合理，故对马某的此项诉讼请求予以支持。关于精神损害抚慰金。马某受伤后构成9级、8级、6级、5级伤残各1处，必然造成精神损害，但考虑孙某某在马某受伤过程中无过错，积极救治马某，并支付了全部住院期间的医疗费，故认定精神损害抚慰金1万元系公平合理的。综上所述，孙某某应赔偿马某误工费4518元、护理费x元、住院伙食补助费825元、营养费940元、残疾赔偿金x.6元、被扶养人生活费3808.2元、后续治疗费6000元、精神损害抚慰金x元，合计x.8元，孙某某在马某住院期间曾给付的1000元，应从总赔偿额中扣除。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款、第十三条、第十七条一款、二款、第十八条一款、第十九条二款、第二十条、第二十一条、第二十三条一款、第二十四条、第二十五条一款、第二十八条之规定，做出如下判决：一、孙某某赔偿马某各项损失合计x.8元；二、驳回马某对林某某的诉讼请求。上述一项给付款项于判决生效后十日内履行，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条执行。一审案件受理费4218元（缓交至进入执行程序）、鉴定费1800元，合计6018元，由孙某某负担。
孙某某不服原审判决，上诉称：原判无事实依据，认定事实错误，应撤销一审判决并改判孙某某无民事赔偿责任。具体理由如下：一、该起人身伤害事故完全是由马某个人操作过错造成，与孙某某和林某某无关。马某称事故是因海上风大造成，但没有证据。因此，原审将马某受伤的民事赔偿责任归责于孙某某，没有事实依据。二、事发当天，孙某某与林某某合作打根，先为林某某打根，后为孙某某打根，在为孙某某打根时发生事故。在当天打根作业中，孙某某与林某某双方使用同一生产工具、同一班操作人员共同作业，双方是合伙打根关系，而非互相帮工关系。因此，原判认定孙某某独自承担马某的伤害赔偿责任，是错误的。
上诉人在上诉状中还提及原审判决赔偿马某精神损害抚慰金系适用法律错误以及马某的伤残等级鉴定结论违法，
但二审审理当中，上诉人表示放弃该二点上诉理由。
被上诉人马某答辩意见：认可孙某某与林某某之间是合伙关系，另外林某某是船长，应承担主要责任。
被上诉人林某某答辩意见：一、孙某某与马某之间是雇佣关系；二、林某某与孙某某之间属于渔民之间相互帮工关系。由于孙某某没有打根作业的设备，孙某某请求林某某帮忙打根，孙某某以及其雇用的工人马某随被上诉人林某某的渔船以及打根设备出海，林某某先为自己打根作业，而后根据孙某某的指挥去其指定的海域帮助孙某某打根。正是在帮助孙某某的打根作业中，马某因自己的重大过失发生受伤事故;三、孙某某称其与林某某之间是属于“合伙打根作业”毫无事实和法律依据。孙某某和林某某并没有约定、更没有实际各自提供资金、实物和技术等进行合伙经营，而是各自为自己打根，各自收获。孙某某和林某某根本没有合伙的意思。孙某某和被上诉人林某某之间显然没有任何共同投资的事实，更没有合伙的财产。显然完全不符合合伙的任何法律特征。综上所述，上诉人没有任何证据证明其主张的事实，其理由缺乏法律和事实依据，而被上诉人马某没有提出上诉，其二审中的主张不应审理。请求法院依法驳回上诉人的请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为：本案存在以下两个争议焦点，第一、林某某与孙某某之间属于何种法律关系；第二、马某在操作中是否存在个人过错以及是否因此减轻或免除责任人的赔偿责任。
关于第一个争议焦点，林某某与孙某某合作打根是一个不争的事实，但双方此种合作的法律性质应该如何认定，则须从法理层面进行分析。一般来讲，本案可能存在三种法律关系，即合伙关系、雇佣关系或者帮工关系。
首先，按照《民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。从法律上关于合伙的定义和法律特征分析，第一、孙某某和林某某并没有合伙约定，包括书面协议与口头商议，从现有证据来看，无法认定孙某某和林某某具有合伙的意思表示；第二、个人合伙要由合伙人共同投资而成立，合伙财产属于合伙人共有，共同投资是个人合伙成立的物质前提，投资的种类和数量应当由合伙人协议确定。本案中，孙某某和林某某没有实际投入以进行合伙经营，包括资金、实物和技术等，缺乏共同投资的事实，也没有形成合伙财产；第三、个人合伙是因合伙人有共同的经济目的而紧密联合在一起，所以需由合伙人共同经营管理，共同参加经营决策和日常经营活动。但本案中，无法认定孙某某和林某某进行了上述活动；第四、个人合伙在对外关系上须以合伙的名义独立从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务。本案显然不符合上述特征。综上所述，孙某某和林某某之间并非合伙关系。
其次，关于雇佣关系，须以有偿使用为前提，而事实上孙某某与林某某之间并不存在互相或者单方支付报酬的约定或意思表示，且孙某某与林某某在一、二审过程中均未主张双方系雇佣关系，所以孙某某与林某某之间亦不存在雇佣关系。
最后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”可见，帮工应以无偿为前提。本案中林某某与孙某某之间的合作符合此种特征，双方各自以自己的设备与人员免费为对方进行打根作业，既无合伙意向，又不主张报酬，应推定双方为互相帮工关系，因此原审法院认定林某某与孙某某之间系帮工关系，而非合伙关系是准确的，上诉人的此点上诉理由不能成立。
关于第二个争议焦点，马某受雇于孙某某为其工作，双方虽未签订书面协议，但马某按照孙某某的指示，利用其提供的条件，以自己的技能为孙某某提供劳务，孙某某则向马某支付劳动报酬，可见双方在事实上已缔结成立雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇主对雇员在从事雇佣活动时所遭受的人身损害应承担民事赔偿责任，这是个无过错责任。做为雇员，马某在工作过程中，被劳动工具致伤并因而遭受重大损失，无论从时空范畴还是业务范围来讲，此次受伤均未超出雇佣关系和孙某某的指示内容，因此，孙某某应当承担赔偿责任。尽管孙某某提出该起人身伤害事故完全是由马某个人操作过错造成的，但其未能提供支持其主张的充分证据，所以尚不足以认定马某存在故意或者重大过失，不能减轻或免除孙某某的赔偿责任，孙某某此点上诉理由亦不能成立，其主张原审判决适用法律不当依据不足。
综上所述，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4218元，由上诉人孙某某承担。
本判决为终审判决。
审判长冯伟
代理审判员陈铁强
代理审判员金莹
二O一O年七月十九日
书记员林某（代）
