江苏省南通市中级人民法院

民事判决书

(2005)通中民三初字第X号

原告南通申东冶金机械有限公司，住所地启东市经济技术开发区X路X号。

法定代表人樊某，南通申东冶金机械有限公司董某长。

委托代理人黄某，南通申东冶金机械有限公司副总经理。

委托代理人张顺意，江苏南通江海明珠律师事务所律师。

被告董某，男，X年X月X日生，汉族，南通中加德冶金机械有限公司执行董某，住（略）。

委托代理人汪某某，江苏南通江海明珠律师事务所律师。

被告南通中加德冶金机械有限公司，住所地启东市X区X路X号。

法定代表人董某，南通中加德冶金机械有限公司执行董某。

委托代理人汪某某，江苏南通江海明珠律师事务所律师。

原告南通申东冶金机械有限公司(以下简称申东公司)因与被告董某、南通中加德冶金机械有限公司(以下简称中加德公司)不正当竞争、侵犯著作权纠纷一案，于2005年4月21日向本院提起诉讼。本院于同年4月25日立案受理后，根据原告申东公司的申请，依法对被告中加德公司采取了诉讼保全措施。后本院依法组成合议庭，于2005年6月6日组织双方当事人进行了庭前证据交换，并于2005年6月16日、9月27日两次公开开庭审理了本案。原告申东公司法定代表人樊某(第一次庭审未到庭)及其委托代理人张顺意、黄某、被告董某及其委托代理人汪某某、被告中加德公司法定代表人董某及其委托代理人汪某某等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告申东公司诉称，被告董某自2002年4月起受聘为本公司的业务员，从事销售工作。2004年11月，被告董某与曹晶辉在南通市工商局预先核准了“南通中加德冶金机械有限公司”的企业名称。2004年12月，董某以中加德公司的名义，与中冶南方工程技术有限公司(以下简称中冶南方公司)签订了一份价值490，000元的冶金机械设备合同。为促成该交易合同的履行，董某竟以原告授权代表的身份，向中冶南方公司提交了一份报价为680，000元的报价单。之后，董某与曹晶辉于2005年1月17日正式注册设立了中加德公司，经营原告同类产品。被告中加德公司未经许可，在其企业和产品宣传册中擅自使用原告享有著作权的摄影作品，并在该宣传册中伪造认证标志，对企业和产品的质量作引人误解的虚假宣传。被告董某在受聘原告公司工作期间，注册设立与原告经营同类产品的企业，被告中加德公司利用原告的销售人员和销售渠道与原告争揽业务，并在同业竞争中伪造认证标志，对产品的质量作引人误解的虚假宣传，其行为均已构成不正当竞争，同时，被告中加德公司未经许可擅自使用原告享有著作权的摄影作品，侵犯了原告的著作权。请求判令：1、被告中加德公司立即停止利用原告销售人员和销售渠道承揽业务、销售产品的不正当竞争行为;2、被告中加德公司立即停止伪造认证标志，对商品质量作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为；3、被告中加德公司立即停止擅自使用原告企业及产品宣传册中享有著作权的摄影作品的侵权行为，停止发放所有的侵权企业及产品宣传册；4、被告中加德公司、董某共同赔偿原告经济损失200，000元，以及原告为调查侵权行为和诉讼支出的律师费30，000元、查档费130元、文印费30元等合理费用30，160元；5、被告承担本案诉讼费用。

被告董某、中加德公司辩称，董某自2004年4月1日起与原告已不存在聘用关系或劳动合同关系，因此其与他人共同投资设立企业不构成对原告的不正当竞争；中加德公司与中冶南方公司订立的合同系通过公开的招投标取得的，也不构成对原告的不正当竞争；中加德公司在其制作的企业及产品宣传册中对企业概况及产品所作的介绍有不当之处，但这也并不构成对原告的不正当竞争；中加德公司在其制作的企业及产品宣传册中所使用的产品图片都是通用图片，所使用的产品技术参数都是标准数据，原告对这些图片和参数不享受著作权。请求驳回原告的诉讼请求。

综合原、被告的诉辩主张，本院对本案的争议焦点归纳如下：

1、被告董某是否违反了其与申东公司的竞业禁止约定而应承担相应的民事责任，中加德公司是否存在利用申东公司销售人员和销售渠道承揽业务、销售产品的行为，该行为是否构成对申东公司的不正当竞争；2、被告中加德公司在其企业及产品宣传册中对其企业及产品所作的宣传是否构成对原告的不正当竞争；3、被告中加德公司在其企业及产品宣传册中使用与原告企业及产品宣传册中所使用的设备图片基本相同的图片，是否构成对原告申东公司著作权的侵犯；4、被告董某、中加德公司的民事责任承担。

原告申东公司就其诉讼主张，向本院提供了下列证据：

1、申东公司的工商登记资料，证明申东公司系由成立于1998年3月的南通市申东冶金机械厂(以下简称申东机械厂)变更而来。

2、申东公司获得的（略）：2000质量管理体系认证证书、乌鲁木齐石油化工总厂物资装备公司进入资源市场资格证书、克拉玛依石化公司市场准入证、中油天然气股份公司独子山石化分公司入网证，申东公司与宝山钢铁股份有限公司等企业签订的销售合同，证明申东公司通过了国际质量管理体系认证，生产的产品为国内众多大型企业配套，在市场上享受较高知名度。

3、聘用协议、销售责任合同及合同专用章领条各1份，证明董某自2002年4月1日起受聘于原告，并且在双方所签订的合同中明确约定董某不得转卖合同。

4、董某代表申东公司与武汉钢铁设计研究总院签订的供货合同及补充合同共计5份、董某代表申东公司与中冶南方公司签订的2份销售合同，证明董某在原告处工作期间代表原告与包括中冶南方公司在内的一些客户签订合同，并且在2004年4月1日以后继续代表申东公司对外签订供货合同。

5、差旅费报支凭证，证明董某直至2004年12月仍在原告处报支差旅费，其仍为原告的业务员。

6、启东市福生电脑网络有限公司(以下简称福生电脑公司)于2005年6月10日出具的证明及相关照片，证明该公司受申东机械厂的委托，拍摄产品照片并为其制作企业及产品宣传册，其中摄影作品著作权归申东机械厂享有。

7、原告的企业宣传册1份、中加德公司的企业宣传册2份(不同版本)，证明中加德公司在其制作发送的企业宣传册中使用了原告享有著作权的照片，对企业及产品的质量作引人误解的虚假宣传。

8、安钢（略）级高炉工程冷风放风阀、主排、助燃风机、锅炉放风消音器、保温水箱等设备供货补充合同1及报价单，证明董某以中加德公司的名义与中冶南方公司签订了合同。

9、中加德公司的企业登记资料、股东会议纪要、中加德公司的章程，证明董某受聘于原告期间与他人共同投资设立了与原告经营同类业务存在竞争关系的企业。

10、毛觉新的调查笔录及2份报价单，证明董某在受聘原告公司期间，代表中加德公司与中冶南方公司签订合同，并且为了保证合同的订立，其又以申东公司的名义向中冶南方公司报送了故某抬高报价的报价单。

11、申东公司与江苏南通江海明珠律师事务所签订的代理合同及律师服务计件收费标准，证明原告为调查、制止被告的不正当竞争行为而支出的合理费用。

被告董某、中加德公司为支持其辩称主张，向本院提供了下列证据：

1、聘用协议、销售责任合同、劳动合同书各1份，证明董某自2004年4月1日起与原告之间已不存在聘用关系。

2、安阳钢铁集团有限责任公司2×（略）级高炉工程总承包技术附件，安阳钢铁集团有限责任公司（略）级高炉工程总承包投标技术附件，证明原告不是相关工程设备及材料的推荐供应厂家。

3、中加德公司与中冶南方公司于2004年12月签订的合同的加工图纸，证明该业务是中加德公司通过公开的招投标方式正当取得。

4、中冶南方公司与启东市蝶阀厂于2004年11月23日签订的供货合同1份及询价邀请函1份，证明安钢（略）级高炉工程的设备及材料供应均是以询价、投标、议标的方式公开平等竞争的。

5、长沙新世纪消声器厂与中冶南方公司于2004年1月21日签订的供货合同1份，证明中冶南方公司的业务都是公开、公平竞争的。

6、原告与中冶南方公司于2004年2月3日签订的供货合同1份、询价邀请函3份，证明原告从中冶南方公司取得业务也是通过招投标方式。

7、涟钢（略）、（略）高炉工程的议标邀请函、甲方提供的加工图纸、技术协议各1份及原告的投标文件2份，证明原告取得销售业务都是通过招投标方式的。

8、申东公司制作的成套设备宣传册和过滤设备宣传册各1份、启东市天宇石化设备有限公司的宣传册、启东市海鹰机电集团公司的宣传册、南通中鼎过滤设备有限公司的宣传册、启东市新瑞石化设备有限公司的宣传册、启东市华立石化设备厂的宣传册、南通吴博能源设备有限公司的宣传册各1份，厂房照片X组，证明申东公司企业及产品宣传册中的设备式样、技术参数与其他同类产品生产厂家宣传册中同类产品是一致的，标准厂房外观式样都是基本一致的。

9、启东汇龙镇中苏文印社的证明及收款收据各1份，证明被告中加德公司只印了100份宣传册。

10、被告中加德公司现使用的企业宣传册，证明被告中加德公司已停止使用原来的企业宣传册。

11、底片1张，证明中加德公司原宣传册中使用的图片是被告自行拍摄的。

经过质证，被告董某、中加德公司对原告提供的申东公司工商登记资料的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性；对原告提供的认证证书、准入证、销售合同等证据的真实性无异议，但认为准入证、入网证是产品进入市场的基本要求，上述证据不能证明原告提出的其产品在国内市场具有较高知名度的主张；对原告提供的聘用协议、销售责任合同的真实性、合法性及与本案的关联性均无异议，但认为这些证据恰恰证明董某与原告之间在2004年4月1日以后已不存在聘用关系；对原告提供的合同专用章领条的真实性没异议；对原告提供的7份供货合同的真实性、合法性没有异议，但认为2004年4月1日以后董某已不是原告的业务员，至于之后董某为原告两次订立合同是其根据原告的要求为原告代签订的；对原告提供的差旅费报支凭证的真实性没有异议，但认为这并不能证明董某与原告之间仍存在聘用关系；对原告提供的福生电脑公司的证明及照片，认为不能直接证明原告宣传册中的图片就是按照这些照片制作的，也不能证明中加德公司宣传册中使用了原告宣传册中的图片；对原告提供的原告及中加德公司的企业宣传册的真实性没有异议，但认为不能证明原告对其中的图片及产品技术参数享有著作权，中加德公司宣传册中存在夸大的内容也与原告无关；对原告提供的中加德公司与中冶南方公司所签订的购销合同的真实性、合法性均无异议，但认为这些合同是中加德公司通过公开招投标方式取得的；对原告提供的中加德公司的企业工商登记资料的真实性没有异议；对原告提供的毛觉新的调查笔录认为证人应出庭作证，因证人未出庭作证，故某证言的真实性不能确认，两份报价单的真实性也不予确认；对原告提供的委托代理合同、支付的律师代理费、工商查档费发票、复印费发票的真实性、合法性没有异议，但认为被告并不存在侵权，这些损失不应由被告承担。

原告申东公司对被告董某提供的聘用协议、销售责任合同、劳动合同书的真实性没有异议，但认为上述证据不能证明被告董某所主张的2004年4月1日以后其与原告之间已不存在聘用关系的事实，同时认为劳动合同书中原告与董某约定了竞业禁止条款；对被告中加德公司提供的总承包技术附件认为该名录上未涵盖该项目的所有设备供应商，且证明了中加德公司不是该项目的设备供应商；对中加德公司提供的供货合同认为中冶南方公司的议标邀请函是发给特定的供应商的，正是董某利用了其在原告处工作期间所掌握的经营信息，中加德公司才得以与中冶南方公司签订该合同；对启东市蝶阀厂的供货合同认为该证据也证明了董某将原告的合同转卖给其他人的事实；对中加德公司提供的长沙新世纪消声器厂的供货合同、申东公司的供货合同、询价邀请函、议标邀请函及原告的投标文件未提出异议；对中加德公司提供的其他企业的宣传册认为与本案没有关联性，不能证明中加德公司的主张；对文印社的证明及收款收据的真实性不予确认；对中加德公司现使用的企业宣传册认为与本案没有关联性；对底片认为不能证明中加德公司作虚假宣传的画册中使用的图片是其拍摄的。

诉讼中，本院根据原告申东公司的申请，从中冶南方公司调取了“安钢（略）级高炉工程管道过滤器设备供货合同”、“安钢（略）级高炉工程冷风放风阀、主排、助燃风机、锅炉放风消音器、保温水箱等设备供货补充合同1”、“安钢（略）级高炉总承包工程冷风放风阀消音器技术附件”、“安钢（略）级高炉总承包工程喷煤系统主排风机出口消音器技术协议”、“安钢（略）级高炉总承包工程高炉鼓风机站锅炉排汽消音器技术协议”、“安钢（略）级高炉总承包工程20m3疏水箱技术协议”。其中“安钢（略）级高炉总承包工程冷风放风阀消音器技术附件”上，被告董某代表卖方中加德公司签字。

原、被告双方对上述证据的真实性没有异议。

综合原、被告的举证及所发表的质证意见，本院认证如下：

1、被告董某、中加德公司对原告提供的申东公司工商登记资料、质量管理体系认证证书、销售合同、聘用协议、销售责任合同、合同专用章领条、7份供货合同、差旅费报支凭证、申东公司的宣传册、中加德公司的宣传册、中加德公司与中冶南方公司签订的供货合同及附件1的真实性无异议，原告申东公司对被告董某、中加德公司提供的聘用协议、销售责任合同、劳动合同书、总承包技术附件、供货合同、询价邀请函、议标邀请函、申东公司的投标文件的真实性没有异议，原、被告双方对本院向中冶南方公司调取的4份技术附件的真实性没有异议，上述证据可以作为认定本案事实的证据；

2、被告董某、中加德公司对原告提供的福生电脑公司的证明及照片提出异议，但是经比对，福生电脑公司提供的有关设备的照片与申东公司宣传册中相应设备的图片一致，因此，对该证据可以作为认定本案事实的证据；

3、被告董某、中加德公司对原告提供的2005年1月7日报价单的真实性提出异议，但被告董某未能就该份报价单上加盖的其持有的申东公司合同专用章(3)作出合理说明，也未否认其在上面的签字，因此，该份报价单可以作为认定本案事实的证据；被告董某、中加德公司对原告提供的2005年1月13日的报价单的真实性提出异议，并且提出该报价单上“董某”的签字并非其本人所签，原告对此未能作出合理说明，况且该报价单没有标注具体的投标项目，因此本院对该报价单不予采信；

4、被告董某、中加德公司对原告提供的毛觉新的证言的真实性有异议，因该证人未出庭作证，因此本院对该证人的证言不予采信；

5、原告对被告董某、中加德公司提供的中苏文印社的证明及收款收据的真实性不予认可，被告董某、中加德公司又未能提供其他证据予以证明，因此本院对该证据不予认定；

6、对被告董某、中加德公司提供的与原告生产同类产品的其他企业的企业及产品宣传册，原告对其真实性未提出异议，只是认为与本案没有关联性，因此，该部分证据可以作为认定本案事实的证据。

根据原、被告的举证、质证及本院认证，本院对本案的事实确认如下：

1998年3月，申东机械厂经工商行政管理机关依法核准登记设立，其主要经营范围为冶金、石化工业专用机械设备、环保设备、阀门、仪表及非标设备制造、销售。2003年8月18日，申东机械厂经工商行政管理机关核准更名为南通市申东冶金机械有限公司即原告。2004年10月9日，申东公司通过了（略）：2000质量管理体系认证。申东机械厂及申东公司生产的产品先后被宝山钢铁股份有限公司、安阳钢铁股份有限公司等企业建设的大型项目配套使用。

2002年4月1日，被告董某(为乙方)与申东机械厂(为甲方)签订了1份聘用协议，约定：甲方聘用乙方为销售代表，甲方为乙方提供业务培训、各项技术支持，协助乙方的推广工作；乙方工资标准为1，000元/月，其中60%为基本工资，40%为业绩工资；乙方每年度必须完成到帐销售额20万元(不含锐)，完成定额后，甲方足额支付每月400元的业绩工资，且支付乙方销售定额业务费；甲方为乙方报支火车票、长途汽车票、住宿费等费用。双方还就其他事项进行了约定。2003年3月30日，被告董某(为乙方)与申东机械厂(为甲方)签订了1份劳动合同书，对合同期限、工作内容、劳动条件与劳动保护、劳动报酬、保险与福利、劳动纪律、劳动合同的签订与解除、违约责任、其他事项作了明确约定，其中，双方对合同期限约定为2003年3月30日至2004年4月1日；对违约责任约定为任何一方违约，对方有权终止合同，并视违约情节向违约方索赔违约金10，000—50，000元；同时在双方约定的其他事项中，乙方的违约行为包括乙方开办与甲方同类企业、生产经营甲方同类产品或利用甲方的销售渠道进行产品转移生产、向甲方同类企业转移和提供商业情报。同年4月6日，被告董某与申东机械厂还签订了1份“销售责任合同”，该合同就董某享受的工资待遇、医疗补助、销售模式、双方责任等分别作了约定。此间，被告董某代表申东机械厂多次与武汉钢铁设计研究总院签订了供货合同。被告董某与申东机械厂签订的劳动合同期满后，申东机械厂未与董某办理终止或续订劳动合同手续，被告董某也未以书面形式向申东机械厂提出不续订劳动合同或解除劳动合同的要求。2004年8月28日，被告董某作为申东公司的代理人与中冶南方公司签订了“安钢（略）级高炉工程自洗过滤器设备供货合同”。同年9月1日，被告董某作为申东公司的代理人与中冶南方公司签订了“水钢新建炼钢工程转炉余热锅炉系统消音器设备供货合同”。2005年1月7日，被告董某代表原告申东公司向中冶南方公司提交了1份高炉项目报价单。2004年6月至2005年1月，被告董某分别对其2004年4月至12月期间的出差支出在原告申东公司处办理了差旅费报支手续。

2004年3月1日，被告董某从原告申东公司处领取了一枚编号为3的合同专用章。该专用章至今仍为被告董某持有。

2004年11月26日，南通中加德冶金机械有限公司在南通市启东工商行政管理局办理了名称预核登记，该局在“企业名称预先核准通知书”中明确该名称保留期延至2005年5月26日，在保留期内，不得用于从事经营活动。2004年9月18日，徐标以中加德公司的名义与中冶南方公司签订了“安钢（略）级高炉工程管道过滤器设备供货合同”。同年12月24日，徐标又以被告中加德公司的名义与中冶南方公司签订了“安钢（略）级高炉工程冷风放风阀、主排、助燃风机、锅炉放风消音器、保温水箱等设备供货补充合同1”。2005年1月17日，被告董某与案外人曹晶辉共同投资正式设立了被告中加德公司，被告董某担任该公司法定代表人。被告中加德公司的经营范围为消音设备、过滤设备、阀门及冶金非标设备制造、销售。

被告中加德公司在其制作、发送的企业宣传册中称：公司创建于1978年，是国内最早研制、生产过滤、燃气、消音、混合机等系列配套设备的专业厂家。公司重组于1998年，目前已成为国内较有知名度的股份制公司。通过（略）：2000国际质量体系认证。成为“上海宝钢设备与备件联合研制供应中心”理事成员单位。1994年荣获第六届中国新产品新技术博览会金奖。1998年被评为中国产品信得过企业。2000年被列为“质量信誉跟踪产品”。被告中加德公司对外发放了该宣传册。

申东机械厂于2003年初委托福生电脑公司对其产品进行图片拍摄，根据申东机械厂与福生电脑公司的约定，福生电脑公司拍摄并进行处理的照片的著作权归申东机械厂。申东公司制作的企业宣传册中采用了福生电脑公司拍摄的设备照片。被告中加德公司制作的企业及产品宣传册中ZF系列煤气管道排水器及煤气水封排水、中高速过滤器等水处理设备、ZQ系列点阀箱、钢制重力式无阀过滤器系列产品、ZJD系列自洁过滤器、ZJS系列在线式手动清洗过滤器、ZB系列管道过滤器、ZJ系列消声器等产品的图片与原告申东公司企业及产品宣传册中同类产品的图片基本相同，但前者反映的设备外表上没有申东冶金的字样。其他企业的宣传册中反映同类产品的图片与原告申东公司、被告中加德公司的图片也基本相同。

另查明，原告申东公司为调查支出工商档案查询费130元，复印费30元。原告申东公司根据其与江苏南通江海明珠律师事务所签订的委托代理合同，向江苏南通江海明珠律师事务所支付律师代理费（略）元。

根据上述查明事实，本院认为：

要正确处理本案，必须解决以下几个问题：

一、被告董某是否违反了其与申东公司的竞业禁止约定而应承担相应的民事责任，中加德公司是否存在利用申东公司销售人员和销售渠道承揽业务、销售产品的行为，该行为是否构成对申东公司的不正当竞争。

被告董某是否违反了其与申东公司的竞业禁止约定，应当包括以下两个问题：一是董某在2004年4月2日以后与申东公司之间是否继续存在劳动合同关系；二是董某与他人共同投资设立中加德公司是否违反了其与申东公司所签订的劳动合同的相关约定。

对于第一个问题，本院认为，虽然被告董某与申东机械厂于2003年3月30日签订的劳动合同书中对合同期限约定为2003年3月30日至2004年4月1日，也即双方的劳动合同至2004年4月1日届满。劳动合同期满后，申东公司作为用人单位虽然未与董某办理续订劳动合同手续，但也未与其办理终止劳动合同手续，且事实上，董某在劳动合同期满后仍代表申东公司对外签订合同，申东公司的X号合同专用章也继续由其持有使用，董某出差所支出的费用也仍由申东公司报支，即董某在劳动合同期满后仍在申东公司工作，据此，可视为双方当事人同意以原劳动合同约定的除合同期限以外的其他条件继续履行劳动合同。因此，可以认定被告董某在2004年4月2日以后与申东公司之间仍存在劳动合同关系。

对于第二个问题，本院认为，根据被告董某与申东公司的劳动合同约定，董某的违约行为包括其开办与申东公司同类企业、生产经营申东公司同类产品或利用申东公司的销售渠道进行产品转移生产、向申东公司同类企业转移和提供商业情报。该条款即为竞业禁止条款。被告董某在未解除与申东公司之间的劳动合同关系的情况下，与他人共同投资设立与申东公司生产同类产品的企业，并且向申东公司的客户销售同类产品，其行为已构成对劳动合同相关约定的违反，应承担相应的民事责任。申东公司作为用人单位在劳动合同中与劳动者约定竞业禁止条款并不违反法律规定，也并不损害劳动者的合法权益，应当予以支持。因此，对原告申东公司要求按劳动合同的约定判令被告董某承担民事责任的诉讼请求应予支持。

由于原告申东公司对被告董某利用其在原告处工作期间掌握的经营信息为中加德公司销售产品未主张商业秘密保护，因此，本院认为，竞业禁止约定仅对合同双方具有约束力，对合同以外的人不具有约束力。中加德公司与申东公司之间并不存在竞业禁止约定，即使其利用了董某提供的申东公司的经营信息承揽业务、销售产品，也不构成对原告的不正当竞争。故某原告申东公司提出的中加德公司违反经营者应当遵循的诚实信用原则和公认的商业道德，利用原告销售人员和销售渠道承揽业务、销售产品构成不正当竞争行为的主张，本院不予支持。

二、被告中加德公司在其企业及产品宣传册中对其企业及产品所作的宣传是否构成对原告的不正当竞争。

我国反不正当竞争法禁止经营者在市场交易中违反诚实信用原则及公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益。被告中加德公司作为一家成立于2005年初的冶金机械设备生产厂家，为了在市场交易中更容易取得交易机会，其在制作发送的企业及产品宣传册中，将其设立的时间提前至1978年，并称其是国内最早研制、生产过滤、燃气、消音、混合机等系列配套设备的专业厂家，通过（略）：2000国际质量体系认证，成为“上海宝钢设备与备件联合研制供应中心”理事成员单位，1998年被评为中国产品信得过企业。称其生产的产品在1994年荣获第六届中国新产品新技术博览会金奖，2000年被列为“质量信誉跟踪产品”。被告中加德公司的上述夸大宣传无疑会使该宣传册的受众对其企业信誉和产品质量产生信赖，并更愿意与其发生交易，被告中加德公司通过这种形式也更容易在市场交易中获得交易机会，从而形成竞争优势。而对于其同业竞争者而言，则可能因被挤占交易机会而丧失经济利益。被告中加德公司利用宣传册这一广告方法对其企业信誉及产品的质量所作的引人误解的虚假宣传，已违反了诚实信用原则及公认的商业道德，损害了其他经营者的合法权益，构成了虚假宣传的不正当竞争行为。由于虚假宣传的不正当竞争行为针对的是不特定的同业经营者，因此，原告申东公司作为与中加德公司生产同类产品的生产企业，要求判令中加德公司停止该不正当竞争行为的请求应予支持。

三、被告中加德公司在其企业及产品宣传册中使用与原告企业及产品宣传册中所使用的设备图片基本相同的图片，是否构成对原告申东公司著作权的侵犯。

我国著作权法保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。独创性是某一智力成果获得著作权保护的基本条件。原告申东公司为制作企业及产品宣传册而委托他人拍摄了其生产的相关产品的照片，虽然拍摄者在角度选择、用光等方面进行了取舍，但无疑这些照片仅是对客观物体的简单再现，并没有达到著作权法保护作品所要求的创作高度。因此，对相关设备照片不宜认定为受著作权法保护的摄影作品并施以著作权保护。

被告中加德公司在其制作的企业及产品宣传册中使用的部分设备图片与原告企业及产品宣传册中同类产品的图片基本相同，但如前所述，由于设备图片仅是对客观物体的简单再现，并不受著作权法保护，因此，对于同类产品的影像反映即使存在同一性，也不构成著作权侵权。故某告中加德公司在其制作的企业及产品宣传册中使用与原告企业及产品宣传册中同类产品的图片基本相同的图片不构成对原告著作权的侵犯。

四、被告董某、中加德公司的民事责任承担。

由于被告董某违反了其与申东公司劳动合同中的竞业禁止约定，故某应承担相应的民事责任。按照双方合同约定，违约一方应向对方支付10，000元至50，000元的违约赔偿，本院酌情判令被告董某向原告申东公司支付人民币30，000元的违约赔偿。被告中加德公司利用广告对其企业及产品的质量作引人误解的虚假宣传，已构成对原告的不正当竞争，依法也应承担相应的民事责任。由于原告申东公司选择适用法定赔偿方法确定赔偿数额，因此，本院在考虑了被告中加德公司实施的不正当竞争行为的情节、不正当竞争行为的持续时间以及其获得中冶南方公司的相关合同等因素，并考虑原告为调查支出相应费用的基础上，确定由其赔偿原告经济损失45，000元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款、《中华人民共和国著作权法》第三条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，判决如下：

一、被告董某于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告申东公司支付违约金人民币30，000元；

二、被告中加德公司于本判决发生法律效力之日起立即停止利用企业及产品宣传册对其企业及产品作引人误解的虚假宣传；

三、被告中加德公司于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告申东公司人民币45，000元；

四、驳回原告申东公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币6，726元，诉讼保全费人民币1，820元，其他诉讼费人民币4，200元，合计人民币12，746元，由原告申东公司负担2，746元，被告董某负担4，000元，被告中加德公司负担6，000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费人民币6，726元，其他诉讼费人民币200元，上诉于江苏省高级人民法院(省高院开户行：中国农业银行南京分行江苏路分理处；帐号：（略）)。

审判长沈兵

代理审判员刘琰

代理审判员陶新琴

二○○五年十二月十九日

书记员沈静