原告（反诉被告）周某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人姬卉琴。女，河南博苑（略）事务所（略）。
被告（反诉原告）新乡豫程房地产开发有限公司。
法定代表人李某甲，男，董事长。
委托代理人李某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），豫程公司员工。
委托代理人王某某，男，新乡豫程房地（略），河南百苑（略）事务所（略）。
被告新乡市第二建设工程有限公司。
法定代表人荆某某，经理。
委托代理人于某某，女，X年X月X日出生，汉族，新乡市第二建设工程有限公司。
委托代理人赵增梁，河南中原法汇（略）事务所（略）。
原告周某某诉被告新乡豫程房地产开发有限公司（以下简称豫程公司）、被告新乡市第二建设工程有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2007年8月21日起诉来院，本院受理后，依法组成合议庭。原告周某某于2008年4月20日申请追加二建公司为本案的共同被告参加诉讼，本院委托对涉案工程进行了造价鉴定和质量鉴定。经过审理，本院于2009年6月18日作出（2007）获民初字第X号民事判决书，宣判后，被告豫程公司不服提出上诉，新乡市中级人民法院经过审理，于2009年12月19日作出（2009）新中民一终字第X号民事裁定书，裁定撤销（2006）获民初字第X号民事判决书，案件发回重审。发回重审后，本院依法另行组成合议庭，由审判员张洪洲担任审判长并主审，审判员高素兰、饶艳辉参加评议，分别于2010年8月5日、8月13日、8月17日三次公开开庭进行了审理。原告周某某及委托代理人姬卉琴、被告豫程公司的委托代理人李某乙、王某某、被告二建公司的委托代理人于某某、赵增梁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告周某某诉称：2004年5月二建公司于某程公司签订了获嘉县“康居花园”建设工程施工合同，此后，二建公司又将其承包的A段X号楼X区承包给原告施工，由原告垫资建设，二建收取管理费。原告已将工程交付豫程公司并使用，豫程公司未向原告也未向二建支付工程款。故原告诉至本院，请求判令被告豫程公司给付X号楼X区工程款中的x.67元（含重审后增加为诉讼请求x.67元），其他工程款余额及利息保留诉权，二建公司应在收到X号楼X区的工程款超出x元的部分承担付款义务（周某某已收到工程款x元）。
被告豫程公司辩称：1、原告周某某不具备诉讼主体资格。2004年5月21日二建公司与豫程公司签订一份施工合同，二建公司承包后，将X号楼X区的工程项目由原告周某某施工，产生工程款纠纷，原告周某某应向二建公司主张权利。豫程公司与周某某没有合同关系，周某某不能直接向豫程公司主张权利，周某某不是实际施工人；2、原告周某某向法院提起两份诉状，诉讼请求不明确，应该驳回诉讼请求；3、豫程公司不欠原告周某某工程款，周某某所施工的X号楼X区工程经验收并使用。周某某已经领取了全部工程款160多万元，并有结算收条为据。4、原告周某某所施工的工程存在质量问题，应承担赔偿责任。周某某施工的X号楼X区的项目工程不符合合同约定的要求，由新乡市鉴定部门做出的鉴定意见书认定周某某施工的X号楼X区的工程楼层高度达不到要求，另外房体多处有裂缝的痕迹。5、新乡巨中元会计师事务所有限责任公司作出的（新巨中元司鉴所（2009）建价鉴字第X号）司法鉴定意见书程序违法，认定事实错误，不能作为定案的依据，应认定无效。
被告二建公司辩称：1、二建公司未收到豫程公司给付的X号楼X区工程款，二建公司不应承担支付工程款义务；2、原告是二建公司的工作人员，不具备主体资格；3、豫程公司诉称存在质量问题，一个房间误差只有14mm，经鉴定人员出庭说明，误差不影响正常使用；4、案件工程未付的工资款，依据二建和豫程的合同约定，豫程应与二建进行清算并支付工程款。
被告豫程公司反诉原告周某某称，2005年9月9日被诉人周某某与反诉人（豫程公司）达成关于某居花园X号楼X区工程决算协议，作出了建筑工程结算书，工程造价为x.41元，被反诉人周某某不按协议履行义务，应承担违约责任，反诉人豫程公司要求反诉与本诉合并审理，要求被反诉人周某某按2005年9月9日工程决算协议及2006年1月13日建筑工程结算书履行，要求被反诉人周某某承担违约责任，支付违约金10万元。
原告（反诉被告）周某某辩称，双方没有进行决算，反诉不能成立。
被告二建公司辩称，本案涉及的工程合同相对方是豫程公司和二建公司双方，权利义务相对方也是豫程公司和二建公司，双方未进行决算也未达成决算协议，即使豫程公司与原告进行决算，也不应支持，豫程的反诉没有事实和法律依据。
原告向本院提供的证据材料有：1、2004年5月21日施工合同，证明周某某施工的X号楼X区是二建公司总承包豫程公司工程的一部分。2、2005年5月7日、5月18日武杰的证明二份，证明涉案工程的钥匙已全部交给豫程公司。3、2005年7月23日豫程公司代表武杰通知一份，证明X号楼X区已于2005年7月22日进行竣工验收。4、涉案工程照片二张。5、调取获嘉县房管局X号楼X区售房登记档案，证明门面房及涉案房屋已出租出售。6、巨中元公司2009年1月6日司法鉴定意见书，2009年4月27日补充司法鉴定意见书，证明涉案工程X号楼X区工程价款为x.67元。7、2009年4月27日新乡市建设委员会出具的证明，证明保险费应按规定纳入予决算。8、周某某从豫程公司领取涉案工程款的收到条。9、二建公司代表从豫程公司领取涉案工程价款的收条，证明领取工程款的情况，证明豫程公司直接将工程款支付给周某某。10、2005年9月9日豫程公司与周某某签订的《工程决算协议》证明周某某是实际施工人，证明一号楼X区已验收。11、2004年9月23日停工通知一份，证明武杰是被告豫程公司在康居花园的主要管理人员。
被告豫程公司向本院提交的证据材料有：1、2004年5月21日施工合同，证明涉案工程由豫程公司与二建公司签订。2、周某某的收到条，证明经二建公司康居花园王某红、王某江批准，由豫程公司将X号楼X区工程交付给周某某。3、2004年4月15日任命书，证明二建公司任命王某江、王某红协调康居花园工作。4、2004年6月25日委托书，证明二建公司委托王某江、王某红全面负责康居花园的管理工作。5、2005年4月14日委托书，证明二建公司全权委托王某江、王某红处理康居花园各方面事宜。6、2008年12月16日新乡市危险房屋管理站司法鉴定意见书，证明康居花园X号楼X区一层三户营业房屋内净高度。7、2009年9月9日工程决算协议。8、建筑工程结算书、安装工程结算书，证明对X号楼X区工程造价进行了结算。
被告二建公司向本院提交的证据材料有：1、2004年5月21日施工合同一份，证明涉案工程的发包人和承包人为豫程公司和二建公司。2、二建公司工程组织实施规定细则与奖惩条例。3、二建公司内部处罚凭单2份。4、二建公司例会纪要7份。5、二建公司对豫程公司通知二份。6、豫程公司例会纪要3份，以上证据证明在合同履行过程中二建公司和豫程公司按合同约定履行各自义务，权利义务的相对方也是二建公司和豫程公司，证明原告的身份仅是二建公司内部的项目经理，是管理与被管理的关系，涉案工程款豫程公司应和二建公司结算并支付给二建公司。
本院调取的证据材料有：1、2008年5月8日本院调查豫程公司工作人员王某武笔录，证明X号楼X区“设计变更，围墙工程量、基础加深施工签证单”三份材料中的签名是王某武本人签名。2、巨中元公司的造价鉴定结论和补充鉴定结论，证明康居花园X号楼X区工程造价数额。3、新乡市危险房屋管理站司法鉴定意见书，证明康居花园X号楼X区一层三户营业房屋内净高度。
经庭审质证，被告豫程公司对原告周某某提供的证据1、4、8、9、X号无异议，对原告提供证据X号未发表实际意见，被告二建公司对原告提供的证据1—9、X号无异议，对以上被告豫程公司和二建公司均未提出异议的证据本院予以认定。被告豫程公司对原告提供的证据2、3、5、6、7、X号提出异议，认为证据2、X号中武杰不能代表豫程公司，证据X号不能说明是竣工验收备案，被告豫程公司所提异议不能成立。经查，武杰是豫程公司在康居花园的主要管理人员，其所实施的行为应是代表豫程公司履行职务的行为。关于某涉工程是否竣工问题，原一审2009年4月28日庭审笔录128页中，被告豫程公司已认可X号楼X区已竣工验收，故对证据2、X号本院予以认定。认为证据X号是复印件，在原一审中被告提出证据5不能证明是X号楼X区，被告所提异议，在庭审中并未提供反证证明自己的主张，异议不成立。对证据X号本院予以认定，认为证据X号鉴定程序错误，鉴定缺乏客观、真实性。经审查，对被告所提异议已责令巨中元公司作出修正和补充鉴定，故本院对X号证据鉴定和补充鉴定予以采信。认为证据X号市建委的证明从2007年没有执行已经作废，被告未提供X号证据证明的问题已经作废这方面的证据材料，对X号证据的真实性予以采信，认为X号证据无原件，内容不真实，该证据本院已作调查，内容真实，本院予以采信。被告二建公司对证据X号提出异议，认为二建公司未盖章或签字，对协议不予认可，二建公司所提异议与涉案工程实际情况不符，且二建公司对原告所举该证据证明的问题并未提出异议，对X号证据本院予以采信。
原告周某某、被告二建公司对被告豫程公司提供的证据1—X号真实性均无异议，但原告周某某提出所有管理费的收条中不是原告取款，从豫程公司支付管理费用的条据标明，只有2004年12月22日收到条对管理费的分摊多少进行了标明，其他条据无法证明X号楼X区管理费多少，对被告豫程公司证据1—X号予以认定，对证据X号中2004年12月22日的收到条予以采信。原告周某某、被告二建公司均对被告豫程公司提供的证据X号、X号有异议，原告认为其提供的结算内容有变化，二份结算书中的价款并非双方当时认可的价款，被告豫程公司认为证据X号、X号是豫程单方制作的造价结算，不能作为证据使用。经审查，两份结算书，编制单位、施工单位、建设单位审核人等均无人盖章、签字，全部是空白，缺乏客观真实性，故证据X号、X号本院不予采信。
原告周某某、被告豫程公司对被告二建公司提供的证据1无异议，对证据1本院予以认定，对被告二建公司证据2、4、5、X号，均为内部例会纪要和通知类书面材料，涉及的内容多为施工安全及协调施工有关事项，对以上证据的真实性予以采信。对证据3处罚凭单2份，是被告二建公司自行制作的处罚材料，没有法律授权，不予认定。
根据本院采信的证据和当事人在庭审中的陈述，可以认定以下事实：
2004年5月21日，二建公司和豫程公司签订了建设工程施工合同，约定“工程名称：康居花园A段。工程内容：土建、给排水、暖卫、电气及弱电。承包范围：施工图所示的全部内容（塑钢窗除外）。合同工期：开工日期，2004年6月1日，竣工日期，2005年3月28日。质量标准：合格。合同价款x元。合同价款与支付：本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法，按工程实际类别计取，执行河南省现行预算定额，按实决算，工程款支付：主体封顶时豫程公司付给二建公司（包括安装工程）的50%的款，剩余款项应在15日内付至85%，进入装饰工程按月形象进度支付工程量85%的工程款，在工程交工后十日内决算完毕，决算完毕二十日内付至工程款97%，剩余3%为工程保修金。违约责任：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，每拖一天支付给承包人1000元违约金，因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，每拖延一天支付给发包人1000元违约金。补充条款：如工程竣工后，豫程公司在二个月内（60天）不能按约定付款，二建公司将已竣工的工程，按照双方的决算价降低20%拍卖，偿付二建公司工程款。质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为三年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为三年”。合同签订后，二建公司将康居花园A段工程X号楼X区工程转包给原告周某某。康居花园Ａ段工程的其他X号楼X区、X号楼X区地基、X号楼、X号楼、X号楼、X号楼工程也转包给他人。二建公司委派王某江、王某红协调管理康居花园工程，负责工程进度、工程质量、栋号施工之间的协调工作。前期，二建公司与周某某约定不收取周某某的管理费，所支出的杂项开支由周某某支付。
原告周某某组织对康居花园A段工程X号楼X区进行施工。2005年5月X号豫程公司代表武杰出具证明，内容：“经甲方验收，康居花园X号楼X区，于2005年5月7日交二至四层共二十四户防盗门钥匙各壹把，收到以上钥匙武杰”。2005年5月X号豫程公司代表武杰出具证明，内容：“康居花园X号楼X区一层门面房经甲方验收现将钥匙各壹把交豫程公司。注：共八间门面房，每户叁把钥匙，上交豫程公司壹把，剩余贰把由施工队保管!收到以上钥匙！武杰”。2005年7月23日豫程公司代表武杰以书面形式通知，通知内容为：“康居花园X号楼X区、X号、X号、X号楼：经我方组织、质检站、监理等相关人员已于2005年7月22日对康居花园X号楼X区、X号、X号、X号楼进行竣工验收。望接通知后15日（2005年7月23—2005年8月6日）将竣工资料准备齐全，否则后果自负！”该工程已全部交付豫程公司，豫程公司已将部分房屋售出，部分门面房已出租。并且豫程公司已支付原告周某某工程款x元，此款由二建公司代表王某江、王某红签字同意，并由豫程公司经理李某甲签字支付。原告周某某认为X号楼X区已交付被告豫程公司，并已出售和出租，但对其工程款未与原告结算，要求鉴定按实结算。
根据原告的申请，本院依法委托新乡市巨中元会计师事务所有限责任公司对X号楼X区工程价款进行造价鉴定，巨中元公司于2009年1月6日出具了新巨中元司鉴所（2009）建价鉴字第X号司法鉴定意见书，结论是“获嘉县康居花园A段工程X号楼X区工程价款为x.77元。以上价款均含税金；合并税率为5.25%\"。在庭审质证鉴定结论时，三方均提出异义，巨中元公司根据异议内容于2009年4月27日作出补充司法鉴定意见书，补充结论是“一、尚待法庭确定的补充鉴定意见，原鉴定意见书的社会保险费是根据新乡市人民政府文件新政（2000）X号《新乡市人民政府关于某建设工程费用定额中劳动保险费实行统一管理的通知》，“第六条：任何单位和个人，不得以任何理由减免、截留，挪用建设单位应缴纳的建设劳保费，施工企业不得以任何理由直接向建设单位收取建设劳保费用，建设单位也不得向施工单位转嫁建设劳保费用”作出的。获嘉县建设局定额站工作人员出庭提出社会保险费获嘉县没有实行统筹，并参照社会保险费的实施细则，表示应直接计取给施工企业。根据社会保险费实施细则的规定，该文件解释权为新乡市建设委员会。如果新乡市建设委员会出具可以直接计取给施工单位的解释，并且法院认定其解释合法有效，则应追加社会保险费作为工程款，追加社会保险费的价款为：获嘉县康居花园A段工程X号楼X区追加社会保险费价款为x.90元。三、调整工程价款+原鉴定工程价款=现鉴定工程价款：（一）如确认不计取社会保险费时为：1、获嘉县康居花园A段工程X号楼X区工程价款为：x.77元；（二）如确认计取社会保险费时为：1、获嘉县康居花园A段工程X号楼X区工程价款为：x.77+x.90=x.67元”。原告聘请的都伟、崔建厂向本院提交了新乡市建设委员会2009年4月27日出具的证明，内容是“根据新乡市人民政府新政（2000）X号《新乡市人民政府关于某建设工程费用定额中劳动保险费用实行统一管理的通知》及新乡市建设委员会新建（2001）X号《关于某发（新乡市建设工程费用定额中劳动保险费用统一管理实施细则）的通知》的精神，自2000年5月1日以来，我市所辖八县（市）从未接受过市建设劳动办委托开展建设工程费用定额中劳动保险费用统管工作，此项费用应按河南省定额规定计入预决算。”
根据被告豫程公司的申请，本院依法委托新乡市危险房屋管理站对康居花园A段工程X号楼X区X层东1、2、3套营业房室内净高度进行质量鉴定，危险房屋管理站于2008年12月16日出具了新危房站司鉴（2008）房鉴字第X号司法鉴定意见书，结论是“1、康居花园一号楼四区一层东1、东3营业房室内净高度与设计净高度误差+2mm、—3mm，符合《石仝结构工程质量验收规范》（x—2002）国家标准要求。2、东2营业房室内净高度与设计净高度误差—14mm，不符合国家规范标准。对房屋安全使用影响不大。”在原一审审理期间，本院根据此鉴定的第二项向豫程公司发出释名通知，对东2营业房室内净高度与设计净高度误差—14mm的质量问题，可作拒付工程款抗辩或减少工程款抗辩等。如减少工程款抗辩，应当提出司法鉴定，并交纳鉴定费。但豫程公司未按释明通知内容交纳鉴定费进行鉴定。本案在重审过程中，经征求被告豫程公司的意见，豫程公司表示不再作这方面的抗辩和鉴定。
本案在重审庭审过程中，被告豫程公司称向被告二建公司支付过三笔工程款，分别为25万、12万、5万，共计42万元，并提交了三张复印件票据，而被告二建公司称公司只是开据了这三张票据，这三张票据是在徐长海案件中提交的票据复印件，二建公司实际上没有收到42万元，三张票据原件还存放在二建公司，庭审中法庭已向被告二建公司释明，应提交支付42万元的原始票据及二建公司收到42万款的其他相关财务手续，否则，将承担不利的法律后果，至今，被告豫程公司并未向法庭提交这方面的相关证据材料。
本院认为：二建公司和豫程公司经过招投标签订的建设工程施工合同，程序合法，施工合同中合同约定的固定价款是x元和专用条款合同价款的约定相矛盾，诉讼中被告豫程公司分解不出康居花园A段工程各楼号的固定价款的数额，专用条款中又否定了采用固定价款的方式，故对豫程公司提出的是固定价款的主张不予支持，对原告周某某和被告二建公司提出的按实结算予以采纳，二建公司和豫程公司串通在合同中标明合同价款为x元，有避税嫌疑，损害了国家利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款的规定，此条约定为无效约定，此条无效并不影响其他部分的效力，合同其他部分仍然有效，故本院认定此建设工程施工合同为部分无效和部分有效合同。被告二建公司将X号楼X区工程转包给原告周某某，违反了国家法律强制性规定，是错误的。本案涉及的X号楼X区工程的实际施工人是原告周某某，无论合同是否有效或解除，在其所建工程质量合格的情况下，原告周某某有权追要工程价款，故对被告豫程公司、二建公司抗辩原告主体不适合的主张不予支持。被告豫程公司提出工程质量鉴定，东2营业房室内净高高度误差—14mm，不符合国家规范标准，但不影响安全使用，本院就此问题在原一审审理期间，已向豫程公司发出释明通知，但在规定的时间内豫程公司未提出造价鉴定申请，致无法判断减少工程价款数额，本案在重审过程中，应此问题本院又重新向豫程公司释明并征求意见，被告豫程公司放弃了这方面的抗辩和鉴定请求，属处分自己的权利。据此，应视为原告所建工程质量合格。原、被告均对巨中元公司的鉴定结论提出了实体和程序的异议，巨中元公司根据异议内容完善了鉴定结论并作出了补充鉴定意见，本院对三方的其他异议不予采纳，对巨中元公司的鉴定意见和补充鉴定意见予以采纳认定。新乡市建设委员会出具证明说明在新乡八县（市）劳动保险费用应按河南省规定计入预决算，本院予议认可采信，但由于某涉工程是被告二建公司非法转包给原告周某某的，且工程结束后，施工工人已解散，原告也未举证证明在涉案工程中向施工工人支付了社会保险费用，故在本案中计取社会保险费用已无必要，本院支持鉴定结论中按不计取社会保险费用的鉴定结论。
巨中元公司鉴定结论显示，按不计取社会保险费计算，X号楼X区工程价款为x.77元，减工程税金x.35元（土建工程税金x.58元，电气工程税金2604.37元，暖气工程税金2980.23元，给排气工程税金2313.17元）减去税金后的工程价款为x.42元，原、被告共同认可被告豫程公司已支付原告周某某工程款x元，减去已支付的工程款，拖欠工程款x.42元，从2005年7月22日交工到现在X号楼X区和土建、管线安装工程的保修期已超，豫程公司不应再扣留此部分的工程保修金，屋面防水工程保修期五年，也已过保修期，此部分工程款也不应再留保修金，二建公司与周某某虽约定不收取周某某的管理费，但豫程公司未必知道，并且豫程公司已实际支付有X号楼X区的管理费，有证据明确X号楼X区的管理费是2000元，此款二建公司代表王某江、王某江已领取，应视为豫程公司又支付X号4区工程款2000元，故豫程公司拖欠X号楼X区工程款应为x.42元，原告周某某要求支付工程款60万元，经审查，结合巨中元的鉴定结论，拖欠工程款实际应为x.42元，原告周某某要求被告偿付工程款超出实际拖欠工程款的部分，无事实和证据支持，应予驳回。X号楼X区工程已全部交付使用。涉案工程被告二建公司和豫程公司签订有施工合同，豫程公司应向二建公司支付拖欠的工程款，二建公司再向实际施工人支付工程款，原告（实际施工人）以发包人（豫程公司）为被告并主张权利的请求，本院不予支持，由于某告周某某承建的涉案工程，系被告二建公司转包给原告周某某的，此偿付拖欠工程款的责任应由被告二建公司承担，被告豫程公司应在欠付二建公司承建康居花园工程款的范围内承担连带责任。被告豫程公司、二建公司称周某某不具备原告主体资格及被告豫程公司称原告周某某诉讼请求不明确，不欠原告工程款，原告施工的工程质量存在问题辩解，没有事实和证据支持，本院不予支持，被告二建公司称原告周某某是二建公司工作人员的辩解，亦未提供相应的证据证明，本院不予支持。本案在重审过程中，被告豫程公司反诉称被反诉人周某某与反诉人豫程公司达成X号楼X区工程决算协议，作出了建筑工程结算书，安装工程结算书，工程造价为x.41元，要求被反诉人按2005年9月9日工程决算协议及2006年1月13日建筑工程结算书履行，被反诉人不按协议履行义务，应承担违约责任，支付违约金10万元。经审查，被告豫程公司的反诉请求，证据不足，其所提供的建筑结算书、安装工程结算书缺乏客观真实性，故对豫程公司的反诉请求予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于某理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第八条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、限被告新乡市第二建设工程有限公司于某判决生效后十日内给付原告周某某工程款x.42元，被告新乡豫程房地产开发有限公司应在欠付新乡市第二建设工程有限公司承包康居花园工程款的范围内承担连带责任。
二、驳回原告周某某的其他诉讼请求。
三、驳回被告新乡豫程房地产开发有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元，原告周某某负担2920元，被告新乡市第二建设工程有限公司负担案件受理费9248元，保全费2500元，造价鉴定费x元，被告新乡豫程房地产开发有限公司承担反诉费2400元，质量鉴定费5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于某乡市中级人民法院。
审判长张洪洲
审判员高素兰
审判员饶艳辉
二O一O年十一月十二日
代书记员李某沙
