上诉人（原审原告、反诉被告）：北京豫宛兴房地产开发有限责任公司。
法定代表人：彭某某，该公司董事长。
委托代理人：宋某某，该公司总工程师。
委托代理人：王万爽，河南子午（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州市现代建设有限公司。
法定代表人：李某某，该公司董事长。
委托代理人：邱学金，河南正润（略）事务所（略）。
上诉人北京豫宛兴房地产开发有限责任公司（以下简称豫宛兴房地产公司）与上诉人郑州市现代建设有限公司（以下简称现代建设公司）因建设工程施工承包合同纠纷一案，淅川县人民法院于2010年8月23日作出（2009）淅民商初字第X号民事判决，豫宛兴房地产公司、现代建设公司均不服判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理此案，上诉人豫宛兴房地产公司的委托代理人宋某某、王万爽，上诉人现代建设公司的委托代理人邱学金到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2007年农历腊月，原告将淅川县X镇水都宾馆建设施工工程发包给河南省天工集团施工，2008年3月原告与河南天工集团解除了双方所签合同，同时明确原告应支付河南省天工集团的前期工程款142.8万元。2008年3月8日，原、被告双方签订了建设工程施工承包合同，原告又将该工程的建筑、结构、安装群体工程发包给被告。2008年3月8日，淅川县规划局对水都宾馆工程颁发建设用地规划许可证，同日渐川县建设局颁发了建筑工程施工许可证。3月1O日，双方又签订了补充协议，约定被告替原告垫付河南天工集团前期工程款100万元，该款在四楼结顶时由原告退还。被告于2008年3月20日开始施工，同年4月5日，被告将双方约定的替原告垫付河南天工集团的前期工程款90万元支付给原告。被告施工后，即断断续续停工，2008年9月1O日，正式停工。因水都宾馆工程存在，1、该工程应该招标而未招标；2、工程未依法取得建设工程规划许可证；3、工程没有银行出具资金到位证明；4、没有交纳农民工工资保障金。据此，河南省建设厅执法办批准市建设委员会对该工程的违法施工情况进行查处。2008年10月14日，淅川县建设局以该工程存在上述违法问题下发停工令，要求停业停工。废除已颁发的施工许可证。被告施工过程中，原告共向其供应钢筋折款x.45元，供应水泥折款x.9元。被告于2008年5月24日向原告借购料款x元，约定月息1.5分。被告共欠原告水电费、餐宿费共计x元，原告给被告垫付工地占用费2400元。2008年6月25日，原告替被告交税金x元。2008年9月10日，被告停工后，监察部门在处理农民工工资时，原告替被告交农民工工资保障金x元。2008年10月30日，被告向原告邮寄送达了解除淅川县水都宾馆工程合同的通知。同年11月2日，经河南省淅川县公证处对工程现场进行了证据保全，2009年1月17日，被告给原告邮寄送达了南阳水都宾馆决算汇总表。本案在审理过程中，该工程经南阳正威建筑工程质量司法鉴定所鉴定结论为：南阳水都宾馆已施工部分基本满足设计及规范规定，但局部存在质量缺陷。经南阳市建兴工程造价咨询事务所对工程造价作出司法鉴定结论为：已施工部分工程造价为x.55元，因该造价漏土方部分造价x元，故已完工部分工程总造价应为x.55元。庭审过程中，原、被告双方对解除建设工程施工承包合同均无异议。
本案在审理过程中，被告提出财产保全申请，于2009年7月30日对原告提供的担保物郑房权证字第x号房产予以查封。并于2009年5月31日对原告在中国工商银行房山区支行的帐号予以冻结，于2009年5月24日对原告的淅国用(2008)X号土地使用权予以查封，于2009年7月27日对北京豫宛兴房地产开发有限责任公司在彭某某名下的(克旗)产权乌兰布统字第x号房产予以查封。2009年12月14日，原告对查封的乌兰布统房产提出复议申请，本院经审查认为，原告申请理由成立，于2010年8月6日解除对该财产的查封。
原判认为，原告建设水都宾馆过程中，将工程发包给被告施工，双方因此签订了建设工程施工承包合同，后双方又对工程的前手施工方垫资问题做出一致约定，双方签订的合同是双方的真实意思表示，且合同亦不违反国家法律的强制性规定，不存在无效的法定情形。虽然原、被告双方发、承包的水都宾馆工程因存在违法问题被有关机关责令停工，但该工程存在的违法问题仅是违反了国家法律的管理性，依法不对原、被告双方所签合同的效力产生影响，因此，原、被告双方所签的建设工程施工承包合同及补充协议书应为有效合同。合同在履行过程中因有关主管部门下发停工令，致使工程不能再继续施工，作为施工方的被告向工程发包方原告送达解除合同通知，原告未提出异议，且在提起诉讼时亦诉求要求解除双方所签合同，本案在审理过程中，原、被告双方对解除合同能达成一致意见，故本院对双方所签订的合同的解除效力予以确认。原、被告双方在合同履行的过程中，因工程存在违法问题而被责令停工，由此导致双方不能继续履行合同，而工程存在的四项违法问题，既有原告自身的因素所造成的，也有被告的原因所导致，更有双方共同的行为所致，双方都有违约行为，因此，导致合同不能继续履行的责任应由原、被告双方承担，原、被告因违约遭受的损失应由自己承担。本院对原、被告要求对方承担违约责任的请求不予支持。被告承建该工程完工部分经司法鉴定机构鉴定，虽然工程局部存在质量缺陷，但鉴定机构对该工程定为合格工程，因此，被告要求原告支付工程完工部分工程款的反诉请求，本院予以支持。但原告支付工程款应对原告垫支由被告负担的费用及被告垫支河南天工集团工程款理应抵扣和增减，被告在施工中向原告的借款理应按约偿还。被告要求对建设工程优先受偿的请求，因该工程并未竣工，不宜对该工程进行折价或拍卖，被告要求优先受偿的请求，本不予支持。据此判决，一、原告北京豫宛兴房地产开发有限责任公司与郑州市现代建设有限公司于2008年3月8日签订的建设工程施工承合同及2008年3月10日签订的补充协议为有效合同；二、原告北京豫宛兴房地产开发有限责任解除2008年3月8日签订的建设工程施工承包合同及2008年3月10日签订的补充协议，本院予以确认；三、原告北京豫宛兴房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内支付被告工程款x.55元，返还被告垫支工程款x元，合计x.55元；四、被告在本判决生效后十日内返还原告垫支的钢筋款x.45元、水泥款x.9元、水电费、餐宿费x元、工地占用费2400元、税金x、农民工工资保障金x元，合计x.35元；五、被告在本判决生效后十日内还原告借款x元，并自2008年5月25日起按照日利息1.5分支付原告借款利息至本判决确定的履行期限届满之日止；六、驳回原告的其他诉讼请求；七、驳回被告的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元、反诉费x元、保全费5000元、鉴定费x元，原告负担x元，被告负担x元。
豫宛兴房地产公司上诉称：一、原审认定事实不清，其表现在第一、上诉人对南阳正威建筑工程质量司法鉴定的“鉴定工程中质量的不规范检测过程和不规范检测行为，所得出的检测结论有重大异议，上诉人曾以书面形式提出并要求重新进行检测，一审未予采纳。第二、已经绑扎完毕的钢筋工程，上诉人多次提出梁、箍筋加密区的钢筋部分未加密，框梁双排钢筋位移过大，均会严重影响结构受力，实属不合格的钢筋工程。一审法院也组织相关部门到现场进行检查鉴定，但在判决中未载明检查鉴定结论，上诉人要求返工处理，直达到合格为止，否则这部分的费用不予认可。第三、被上诉人未向上诉人提供已完工程完备，合格的工程资料，上诉人多次要求提交工程技术资料，法院也令其提供，时至今日，被上诉人未提交，从以上被上诉人施工的工程是否合格尚难定论，不知一审判决依据是什么二、原判对工程质量有缺陷的问题，在工程款中没有扣除是不恰当的，综上原审认定事实不清，应当认定而未予以认定，请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。
现代建设公司答辩称：一、上诉人豫宛兴房地产公司上诉请求，不属于二审人民法院管辖范围，豫宛兴房地产公司提出的在工程款中扣除1/3即x元的上诉请求，在一审时未提出，属于新的诉讼请求，依法不应处理。二、豫宛兴房地产公司的上诉请求，没有事实根据地，一审时，司法鉴定部门对工程质量进行了进行了司法鉴定，认定施工部分基本满足设计及规范规定，也认定了局部存在质量缺陷，是指梁柱交接部位不合强度未达到c50，我方认为不属于工程缺陷。工程鉴定取样不当，我方也提出了异议，但未采纳，豫宛兴公司要求扣除1/3工程款没有事实和法律依据。三、豫宛兴房地产公司的上诉理由不符合客观事实，认为梁、柱箍筋加密区的钢筋部未加密，框梁双排钢筋位移过大问题，没有事实根据和证据证明，综上，豫宛兴房地产公司上诉理由与事实不符，应当驳回上诉。
现代建设公司上诉称：一、上诉人不应支付被上诉人税金x元、借款x元及利息。首先是被上诉人在原审中并未提出这些诉讼请求，原审不应超出被上诉人诉讼请求判决上诉人承担义务。第二，被上诉人从未向上诉人支付过任何工程款，上诉人不可能会产生营业税，上诉人也从没有委托被上诉人垫付营业税，因此，上诉人不存在支付营业税的问题。第三，上诉人从未向被上诉人借过款项，本案所谓款项是个人借款与上诉人无关，上诉人不应承担还款责任。二、被上诉人在一审时并未提出判决第4、5项的诉讼请求，如果确系被上诉人支付的，应当从工程款中抵扣，不应判决归还。三、上诉人要求被上诉人对决算外调整项目款x.1元及决算后所产生的款项承担支付责任的反诉请求，一审没有支持，是不公平的，被上诉人应当予以理赔或支付。四、争议工程是上诉人承包施工的，根据法律规定，发包人未按约定支付承包款的，承包人对该工程款价或拍卖价款优先受偿，也是上诉人享有优先权，原审不支持上诉人该要求与法律规定相违悖，也没有法律依据。五、由于被上诉人存在过错，理应承担案件受理费、鉴定费、保全费，而不应由上诉人承担，综上，原审判决超出被上诉请求判决存在过错，请求依法撤销第4、5、7项。
豫宛兴房地产公司答辩称：原审判决书中第4、5、7项均是本着事实求是，如理如法的客观公正判决，所以现代建设公司的上诉请求不能成立，也是不能得到法律支持的。关于税金问题，依据法律规定，只要工程项目开始就得向当地税收部门交纳营业税，当时由于现代建设公司资金影响，同意我方垫支，我们代其交纳了税金，应当予以扣除。借款也是由于其资金紧张我们为其提供帮助，现代建设公司在九重储金会借款给他们使用，我们为其贷款就必然会产生利息，借款是完全用于工程方面了。借款人是被上诉人的工作人员毫无疑问，其法律后果理应由公司承担，判决第4项是应当扣除的款项我公司已经提出诉讼请求，并且记录在庭审笔录中，一审判决并无不当。综上所述，现代建设公司的上诉请求不符合客观事实，恳请二审法院驳回上诉。
二审期间，上诉人豫宛兴房地产公司没有提交新的证据，上诉人现代建设公司向法庭提交了新的证据施工方案一份，证明鉴定中的工程问题施工方不存在施工问题。上诉人豫宛兴房地产公司质证认为该证据不能证实工程没有问题。
综合双方当事人的质辩论，本院对该证据认证认为，该证据属混凝土工程施工方案，系施工方在施工中操作规范，其内容客观、真实，予以采信。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，双方签订的淅川县X镇水都宾馆工程建设施工承包合同等其形式合法，内容客观，已经实际履行，为有效合同，合同履行后双方同意解除合同，其意思表示真实，且符合法律规定，应予准许。在合同履行过程中，双方均有违约行为存在，致使施工方不能继续履行，因此违约行为造成的损失双方应各自负担，对此原判认定事实清楚，处理适当，予以确认。上诉人现代建设公司已施工工程，经鉴定施工部分基本满足设计规范规定，据此上诉人现代建设公司请求支持工程的理由适当，应予支持。但局部存在质量缺陷，上诉人现代建设公司对此应当承担维修至合格的责任。上诉人豫宛兴房地产公司上诉请求对此应当扣除总工程款1/3的理由，因上诉人豫宛兴房地产公司一审时未提出该请求，而且上诉人现代建设公司依法负有维修义务，如不尽维修义务，对方则有权根据维修情况请求对方支付相应的维修费用，鉴于一审时上诉人豫宛兴房地产公司未提出该请求，上诉人现代建设公司未拒绝尽维修义务，该质量缺陷修复费用未经鉴定无法确定，故就此质量缺陷问题双方可另行解决。针对已施工工程价款问题，原审经委托鉴定其价款为x.55元，漏算土方部分价款x元，两项共计价款为x.55元，该款项是工程总价款，上诉人豫宛兴房地产公司应予支付。另外在签订施工合同初期上诉人现代建设公司替上诉人豫宛兴房地产公司垫付给他人工程款x元，应由上诉人豫宛兴房地产公司一并支付。上诉人豫兴宛房地产公司在施工中垫支给上诉人现代建设公司使用的钢筋款、水泥款、水电费、餐宿费，工地占用费、税金、农民工工资保障金以及借款等款项已经实际发生，该款项属上诉人现代建设公司应付款项，应当从上诉人现代建设公司从应收工程价款中扣除，对此原判认定事实清楚，数额计算正确，处理适当，本院予以确认。上诉人豫宛兴房地产公司上诉称工程质量等问题，经查原审依据工程鉴定结论认定工程主体质量其事实清楚，其依据充分，该上诉理由不足，不予采纳。上诉人现代建设公司上诉认为不应扣除税金，以及没有借款等理由，经查该理由没有相应的证据支持，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，上诉人豫宛兴房地产公司，现代建设公司的上诉理由均不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费x元，上诉人北京豫宛兴房地产开发有限责任公司负担x元，上诉人郑州市现代建设有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长张海波
审判员郭晓普
代理审判员白丞博
二0一0年十一月二日
书记员赵娜
