上诉人（原审原告）余某某。

被上诉人（原审被告）杨某某。

原审第三人李某某。

上诉人余某某因与被上诉人杨某某、原审第三人李某某房屋买卖合同纠纷一案，不服光山县人民法院（2009）光民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余某某及代理人，被上诉人杨某某及委托代理人，原审第三人李某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，第三人李某某欠余某某款50万元，因暂无力偿还，在分别征得原告和被告同意后，于2009年元月15日，李某某向杨某某出具一份“担保购房承诺书”，其内容是“因我欠余某某借款伍拾多万元，暂无力偿还。经余某某同意，我担保余某某购买杨某某门面房三间，按房价折抵相应欠款，购房款由我分期付给杨某某，第一期付叁拾万元，于2009年4月30日前付清，第二期余某叁拾柒万元在2009年春节前付清。”同日，原告与被告签订一份商品房买卖合同，双方约定，被告将世华商品房临街商铺由东往西第柒、捌、玖间一至二层售给原告，该房总价款x元，一次性付款。2009年5月1日前交房，双方还对违约责任进行了约定。被告同时出具收据（x）一份，内容为“今收到余某某购门面房叁间贰层陆拾柒万元整。”但被告实际没有得到一分钱的现金。2009年5月16日，被告将与原告签订的商品房买卖合同中的第捌间房屋卖给了张敏，引起纠纷。另查明，原告余某某与被告杨某某所签订的商品房买卖合同中的房屋系世华商住楼X、8、9间，该幢楼位于光山县城规划区域内，系被告杨某某通过其他方式个人自建而成，无商品房预售和销售许可证。

原审认为，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，本案原、被告签订的商品房买卖合同，因违反相关法律和行政法规禁止性规定，属无效合同，被告辩称其与原告签订的商品房买卖合同无效，理由成立，于法有据，原审法院予以采纳。被告不具有房地产开发资质，未取得商品房销售许可证，与原告签订商品房买卖合同，被告行为违法，对造成合同无效具有重大过错，应承担相应的责任。原告在购买商品房时，未尽到必要的审查和注意义务，对造成合同无效也负有过错，亦应承担相应的责任。第三人李某某系本案原告的债务人，为偿付所欠原告的债务在征得原告同意后，向本案被告出具“担保购房承诺书”，该承诺书属担保性质。但其在担保过程中未尽审查注意义务，对原、被告签订的无效合同，亦负有重要责任，且其至今未按“担保购房承诺书”向被告如期付款以致引起纠纷。同时，李某某违反诚实信用原则，以致被告基于对第三人的信赖于第三人向其出具担保购房承诺书的当天，在没有收到原告任何现金购房款的情况下，即与原告签订了商品房买卖合同，并向原告出具了67万元购房款“收据”。但其与原告约定的交房时间是在第三人承诺向其付第一批款30万元之后，其意是要看第三人是否兑现担保承诺，但第三人并没有按照担保承诺向被告按时付款。从上述分析看，被告即未取得原告的财产也未取得第三人的财产，在第三人未向被告履行担保义务的情况下，要求被告交付房产，赔偿损失，显失公平。本案是因李某某向被告杨某某出具“担保购房承诺书”后，被告杨某某才与原告签订商品房买卖合同并向原告出具购房款“收据”而引发纠纷，原告与第三人系债权债务关系，原告虽然申请李某某作为第三人参加诉讼，但并未向李某某主张权利，原告作为债权人可随时向李某某主张权利，但本案依法不予调整。因此，原告与被告的民事行为属无效的民事行为，从开始起就没有法律约束力。原告诉求被告交付房产，赔偿违约金x元，赔偿银行利息x元，于法无据，理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第二款、第六十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：驳回原告余某某的诉讼请求。案件受理费x元，财产保全费3870元，共计x元，被告杨某某承担x元，第三人李某某承担3870元。

余某某上诉称：1、原审认定事实错误。2008年春，第三人李某某借我现金40万元，加上分红19万元，共计59万元。2009年元月，经与被上诉人和第三人共同商定，此笔借款转由被上诉人享有，被上诉人给上诉人三间两层商品房。三方同意后，于2009年元月15日签订了商品房买卖合同，当即被上诉人给上诉人出具了一张购房款67万元的收款收据。从此双方均未提出任何异议。债权转移的形式合法，内容合法。由债权转移产生的商品房买卖合同关系符合法律规定，依法应受保护。被上诉人违反商品房买卖合同约定，不按期交房上诉人才提起诉讼。2、原审适用法律错误。原审判决引用《民法通则》第五十八条第二款，第六十一条第一款，《合同法》第五十八条错误。上诉请求，撤销原审判决，发回重审或二审查明事实后依法改判被上诉人承担返还已付购房款及利息，并赔偿上诉人购房款67万元的50%即35万元的经济损失。

被上诉人答辩称，1、原审判决认定事实正确，判决证据充分。双方签订的商品房买卖合同因违反法律强制性规定属无效合同，主合同无效担保合同无效，双方因合同取得的财产应当予以返还。上诉人一分钱没有支付，上诉人应当将67万元的收条返还给被上诉人。上诉人、被上诉人、第三人之间不存在债权债务转移。即使二份合同有效，担保人违约的情况下被上诉人有权行使不安抗辩权。上诉人没有任何损失。2、原审判决适用法律正确。被上诉人没有取得商品房预售许可证明，属限制民事行为主体，不具备签订商品房合同主体资格。请求驳回上诉、维持原判。

原审第三人李某某答辩称，第三人因亏损无钱偿还，上诉人意欲买房，经第三人介绍上诉人购买被上诉人的三间商铺。第三人同意担保支付购房款，并向被上诉人写下担保购房承诺书。被上诉人在没有收到现金的情况下向上诉人出具了67万元的收据。被上诉人多次找第三人要钱，但第三人无钱支付。

二审查明事实除与一审判决查明基本事实一致外，另查明，余某某、杨某某在签订的商品房买卖合同第八条中约定“本合同生效后，双方都不允许随意终止。任何一方单方终止合同，应向对方支付总房款10%的违约金。……；违约责任属甲方的，除向乙方支付违约金外，另按同期存款利率支付乙方已交付房款的利息”。杨某某将与余某某签订的商品房买卖合同中约定的第捌间房屋卖给了张敏，售价22.3万元。余某某陈述称，其与李某某、杨某某之间形成债权债务转移，李某某在二审庭审中陈述，李某某向杨某某出具担保承诺书时余某某并不在场，余某某与杨某某签订购房合同后余某某将59万元的欠条还给了李某某。在杨某某给余某某出具67万元收条后，李某某向杨某某出具了67万元的欠条。

本院认为，余某某与杨某某签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，系有效合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。余某某与杨某某签订的商品房买卖合同系两个自然人之间的民事行为，不属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的调整范围。原审以商品房买卖合同违反该解释规定认定合同无效，属适用法律错误。在余某某合同签订后，李某某向杨某某出具67万元的欠据，杨某某向余某某出具67万元的收据的行为证明余某某、李某某、杨某某之间债权债务关系的转移。余某某享有的李某某的债权转移至杨某某所有，杨某某向余某某出具67万元收据证明杨某某认可转移的债权为余某某履行商品房买卖合同付款义务。杨某某未按照合同约定的时间交付房屋和将合同约定房屋出卖给他人的行为构成违约。余某某诉讼请求杨某某交付房屋证据充分，本院予以支持，但因杨某某已经将合同约定的第捌间房屋卖给了张敏，该间房屋无法交付，杨某某应当将该房出售价款22.3万元退还余某某。余某某主张依照商品房买卖合同约定杨某某应当承担x元违约金，事实清楚，证据充分，本院予以支持。余某某诉讼请求的已交付房款银行利息x元，因其已经请求继续履行合同，该约定系退还房款约定，对该项诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销光山县人民法院（2009）光民初字第X号民事判决；

二、杨某某于本判决生效后十日内将与余某某签订的商品房买卖合同中约定的第七间、第九间房屋交付给余某某，并退还余某某22.3万元；

三、杨某某于本判决生效后十日内向余某某支付违约金x元。

一审案件受理费x元，财产保全费3870元，共计x元，余某某承担1056元，杨某某承担x元。二审案件受理费x元，由余某某承担794元，杨某某承担x元。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长王大志

代理审判员李某

代理审判员袁永明

二○一○年七月二十一日

书记员郑鹏飞