抗诉机关渑池县人民检察院。
原审被告人吴某某，男，X年X月X日出生。
辩护人张某，河南恒翔（略）事务所（略）。
辩护人常某某，河南恒翔（略）事务所（略）。
渑池县人民法院审理渑池县人民检察院指控被告人吴某某犯受贿罪、贪污罪一案，于2008年11月8日作出(2008)渑刑初字第X号刑事判决。被告人吴某某不服，提出上诉。本院以原判认定部分事实不清为由，于2009年3月9日作出(2009)三刑终字第X号刑事裁定，撤销原判，发回重审。渑池县人民法院于2009年12月9日作出(2009)渑刑初字第X号刑事判决。渑池县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，三门峡市人民检察院派检察员何淑敏、王鹏出庭履行职务，原审被告人吴某某及其辩护人张某、常某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2006年9月，义煤水泥公司总经理熊元平(已判刑)、党委书记杨新文(已判刑)和被告人吴某某等班子成员共同研究决定，将该公司点火试产庆典时收取的礼金37.05万元人民币，以奖金的名义发放给班子成员及两名财务人员，被告人吴某某分得公款2.4万元。
上述事实，公诉机关提供的证据有：1、被告人吴某某的供述：2006年4月，水泥公司举行点火庆典收取礼金37.05万元，发给班子成员和两名财务人员，自己分2.4万元，2007年4月，三门峡市检察院说该款发放不合理，自己把2.4万元又退给水泥公司财务上。2、证人熊元平的证明：2006年4月份，水泥公司点火试产，收取各祝贺单位礼金37.05万元没做帐，2006年9月经过领导班子开会研究后，分给班子成员和个别财务人员。3、证人闰俊龙证明：2006年9月的一天，熊元平让全体班子成员留下开会，熊元平在会上说点火庆典时收取各个兄弟单位送的礼金发给大家，并问班子成员有无异议，当时所有的班子成员都表示同意。正职每人5万元,副职每人2.4万元，由杨刚负责发放。2007年4月2日，杨刚到我办公室将奖金发给我。4、证人杨刚证明：2006年4月29日，义煤集团水泥公司新线举行点火庆典活动时收到业务单位礼金。2006年9月的一天早上，公司总经理熊元平通知班子成员留下开会，说点火庆典时共收了37万元，准备作为奖金发给大家。大家经过讨论都同意，两位一把手各发5万元，其余10位副职和一位副总工程师各发2.4万元，剩余的发给财务科的两位科长，具体分配由我负责执行发放。两位一把手的奖金是我送到办公室的，其余班子成员是到我办公室签字后领取的。5、证人李海霞证明：水泥公司新线开工点火时收了37.05万元点火礼金，熊元平让我存放到我财务科设的小金库里。后杨刚给了我一个“点火礼金发放表”，发放总额为37.05万元，自己领了3000元。6、证人李申证明：水泥公司点火仪式共收礼金37.05万元，我们存在小金库帐。一天，李海霞说准备发点火奖金并给了我一份奖金发放表，我将钱取出来后交给了杨刚。7、书证：点火礼金发放表两份。8、义煤集团水泥公司劳资科证明：2006年4月29日以来，没有通过劳资科发放过37.05万元的奖金。
被告人辩护人一审提供的证据有：1、义马煤业(集团)有限责任公司发展规划处证明一份，证实按照义煤发(2005)6O号文“义煤集团公司重点建设项目筹建处领导班子考核奖罚办法”的有关规定，对义煤集团水泥有限责任公司日产5000吨水泥生产线项目正职共奖励一次，计8245.08元，熊元平和杨新文一人一半，已发放；2O05年二季度考核应奖励x.6元，三季度考核应奖励x元，四季度考核应奖励x元；2006年一季度考核应奖励x元，集团公司没有兑现。2O06年4月9日工程没有结束但未再考核，所以无法计算。2、义马煤业集团水泥有限责任公司证明一份，证实2006年4月至9月工程进度质量安全文明施工等方面都完成或超额完成集团公司对新建项目的考核计划，按文件规定应该奖励单位，水泥公司没有发放。3、义马煤业(集团)有限责任公司义煤发(2006)X号文件，证实2005年度水泥公司180万吨水泥生产线获得第二名受到表彰，予以奖励x元。4、义马煤业(集团)有限责任公司义煤发(2005)6O号文件：义煤集团公司重点建设项目筹建处领导班子考核奖罚办法，证实奖励的项目为日产5000吨的水泥生产线，奖励对象主要以各筹建单位领导班子为考核对象，单位正职奖励由集团公司计发，单位其他副职按正职的80％计算，由单位自行发放。
渑池县人民法院认为，被告人吴某某利用职务便利，伙同他人侵吞公共财产，共同贪污公款37.05万元，其个人分得2.4万元，其行为构成贪污罪。被告人吴某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，犯罪情节较轻，且被告人在案发前后积极退回贪污的全部赃款，应依法免除处罚。公诉机关指控被告人吴某某向焦烽索贿20万元，现有证据只能证实吴某某借款20万并收到是事实，但不能证实吴某某利用职务上的便利为出借方谋取利益，该项指控不能成立。公诉机关指控被告人伙同熊元平共同索贿80万元，现有证据不能证实被告人吴某某和熊元平有共同索贿的犯罪故意，该项指控不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二十七条之规定，判决：被告人吴某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
渑池县人民检察院抗诉提出：渑池县人民法院一审判决对被告人吴某某个人受贿20万元、共同受贿80万元的犯罪事实不予认定，属认定事实错误，适用法律错误，量刑明显不当。
本院二审庭审查明的事实与一审相同。抗诉机关对一审判决中关于被告人吴某某犯贪污罪的定罪量刑未提出异议。原审被告人吴某某在庭审中供认自己参与单位班子成员集体私分点火庆典所收礼金，自己领取2.4万元。称自己当时并不知道点火礼金没有进入公司大账，对原判认定的贪污罪和量刑无异议。抗诉机关指控其索贿20万元的抗诉理由，原审被告人吴某某庭审中辩称，自己从焦烽处拿的20万元是借款，不是索贿。自己和焦烽是老乡，在2003年和焦烽认识后有一些交往，自己2005年3月借焦烽20万元有借款的理由，当时是因为磐石公司成立时领导让自己入股，自己资金不足才向焦烽提出借款；焦烽也能证明是借款；自己借款是公开的，借钱向焦烽提出，借后向公司领导熊元平作了汇报，借款是通过银行汇款而不是提取的现金，还款通过了第三人；借款时还没有开始招标谈判，自己借款没有利用职务便利为对方谋取利益等。对指控其与熊元平共同索贿80万元的抗诉意见，辩称，在自己和张晓谈判之前，总经理熊元平已经和张晓谈好让出80万元，自己和张晓谈判只是走个过场，熊元平只是说单位资金紧张，谈判让出的80万元要用于公司报销差旅费等，自己不知道80万元是熊元平索贿。辩护人辩称：一、关于指控被告人吴某某索贿20万元的问题。1.被告人吴某某向成都设计院焦烽借款20万元与谈判、签订预热器、蓖冷机买卖合同没有关系。被告人吴某某向成都设计院焦烽借款20万元的时间是2005年3月4日，而被告人吴某某所在单位与成都设计院谈判、签订预热器、蓖冷机买卖合同的时间是从2005年4月20日开始的，买卖合同签订的时间是2005年4月；2.吴某某既没有利用职务上的便利为出借方谋取利益，又没有要挟索贿的前提条件。是借款，不是索贿；3.吴某某有正当、合理的借款事由；借款去向和借款事由相符；吴某某和焦烽于2003年认识，焦烽是河南老乡，认识后双方多次交往成为朋友，双方有信赖基础；4.出借方没有要求被告人利用职务之便为其谋取利益；5.吴某某借款集资是公开进行的。6.吴某某将集资款入股磐石公司后，因磐石公司经营不如预期，未能在半年内分红，致使吴某某还款承诺不能兑现。在2007年磐石公司分红后，吴某某通过张晓归还了借款。7、焦烽证实，吴某某借款时明确表示了写借条、等有了钱再还的意思。综上认为，一审法院判决不认定公诉机关对吴某某索贿20万元的指控，是正确的。二、关于指控被告人吴某某与熊元平共同索贿80万元的问题。1.没有证据证明吴某某参与熊元平向成都设计院索取80万元的预谋活动。2.吴某某既没有与熊元平在主观上有共同受贿的犯意联络，个人也没有受贿的主观故意。3.三门峡市中级人民法院关于熊元平受贿、贪污一案的生效判决已确认，向成都设计院索贿80万元，是熊元平的个人行为。综上，不能认定吴某某与熊元平共同索贿80万元。
在本院二审庭审中，吴某某和辩护人出示三份新证据材料：1.义马煤业（集团）有限责任公司〔2004〕X号文件，证明水泥公司购买成都设计院设备招（议）标决定权在义马煤业（集团）有限责任公司成立的招（议）标工作领导小组，吴某某不是招（议）标工作领导小组成员。2.2005年3月7日义马煤业（集团）有限责任公司5000吨熟料水泥生产线技改工程环境影响报告书技术评估会专家意见。3.2005年4月22日义煤集团水泥公司新线筹建办关于水泥公司日产5000吨孰料水泥生产线第六批辅机设备招标结果的汇报材料。以上第2、3份证据材料证明吴某某向成都设计院焦烽借款的时间是在吴某某所在单位与成都设计院谈判、签订预热器、蓖冷机买卖合同之前，吴某某没有利用职务索贿。上述三份证据材料经本院庭后调查核实，来源合法，业经出庭检察员核查确认。关于抗诉机关指控被告人吴某某向焦烽索贿20万元的抗诉意见，经查，本案有证人焦烽和成都设计院党委书记申安昌的证言、相关汇款凭证以及被告人的陈述等证据，能够证实吴某某在2005年3月4日向成都设计院焦烽借款20万并于2007年5月17日归还的事实，故指控该20万元系吴某某索贿的证据不充分。关于抗诉机关指控被告人吴某某伙同熊元平共同索贿80万元的抗诉意见，经查，本案现有证据能够证实，被告人吴某某按照其领导熊元平的授意参与要求成都设计院给水泥公司让利80万元，但证明该80万元为被告人吴某某和熊元平共同索贿的证据亦不充分。故抗诉意见不能成立。
本院认为，原判认定原审被告人吴某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，处理符合刑法规定，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长彭建国
代理审判员刘迪
代理审判员刘冰
二0一0年七月二十六日
书记员范秋良
