原告张某某，男，X年X月X日出生，汉族。
被告焦作市天脉商贸有限公司。住所地：焦作市X路恒基财富广场西座809-X室。
法定代表人李某某，职务:总经理。
委托代理人吴某某，该公司工作人员。
原告张某某诉被告焦作市天脉商贸有限公司（以下简称天脉公司）买卖合同纠纷一案，原告于2010年5月7日向本院提起诉讼，本院于2010年8月30日作出受理决定。在同日将受理案件通知书及举证通知送达原告，2010年9月1日将应诉通知书及举证通知送达被告。本院受理后，依法适用简易程序，于2010年9月27日公开开庭进行了审理。原告张某某，被告天脉公司的委托代理人吴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结
原告张某某诉称，2009年5月份被告在网上发布“来趣”苏打水招商信息，原告看到后按其联系电话进行联系，被告方指派公司山东区域高管潘新顺去原告处洽谈并签订了《经销商合同》。原告分两次汇款共计x元，被告为原告发货。2009年7月前原告在销售被告产品“来趣”苏打水时，因产品中有大量杂质、杂物导致消费者去工商管理部门消协及法院投诉起诉。工商部门对该产品进行了核查，认为该产品假冒条码质量低劣属不合格产品，对原告进行查封罚款。特别是消费者的诉讼更对原告在声誉及经济上造成巨大影响，问题出现后原告多次与被告方代表联系，被告方山东区域代表称不在被告公司干了无法处理解决，原告遂找被告，被告避而不见拖延至今。为此原告起诉,提出如下请求：1、依法撤销原被告之间于2009年7月5日签订的，《经销商合同》；2、依法判令被告收回被告发给原告的不合格产品350箱计8400瓶并退还贷款8750元，承担来回运费6000元整；3、依法判令赔偿原告损失1000元；4、依法判令被告赔偿违约金x元；5、依法判令被告赔偿每天500元的费用（从诉讼之日起至法庭辩论终结之日止的律师费等）；6、本案诉讼费由被告承担。
被告天脉公司辩称，我方于2009年7月5日和7月8日为原告发货1150件，原告付款800件。剩余350件原告既不付款也不返货，按照合同约定“乙方须合同签订之日起5日内向甲方付款，否则合同自动失效’’，本合同已于2009年7月13日失效；原告所谓的货款8750元是我方没有收回的350件，不存在我方赔偿问题。我方将在庭审后另行起诉，我方损失巨大，不存在赔偿原告损失。我方不存在违约责任，是原告在合同签订时即违约在先，赔偿违约金应该是我方主张的权利。原告违反合同，不存在赔偿，即使赔偿也是我方主张的权利。
根据原告和被告的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、原被告双方所签订的经销商合同效力如何认定；2、原被告双方在履行合同中是否存在违约，如存在应如何承担违约责任。
原告张某某为支持自己的主张，当庭提交了以下证据:1、经销商合同，证明原被告存在经销商合同关系，该合同是生效的；2、发货单、运输合同书、银行回执单，证明经销合同有效，原告签订合同并已支付货款且被告也开始发货，双方都已开始履行合同；3、被告发的通告，证明双方合同正在履行中也证明被告产品有质量问题；4、商品条码管理办法，证明被告商品条码不合格；5、（2009）邹民初字第X号民事判决书，证明因被告的产品出现质量问题导致原告受到的损失；6、实物证据，出现质量问题的苏打水4瓶。
被告天脉公司对上述证据质证后，提交如下意见:对证据1真实性无异议；对证据2真实性无异议，但发货单原告只提供了第一次的，还有第二次没提交；对证据3、4、5无异议；对证据6认为，确实是被告产品但目前已过期，无法判断是否存在质量问题。
被告天脉公司为支持自己的主张，当庭提交了以下证据：1、被告给原告的第二次发货单，证明被告第二次给原告发货750件，原告有350件未付款；2、双方签订的经销商合同，证明该合同已失效，合同失效后的责任被告均不承担，发通告只是要对消费者负责。
原告张某某对上述证据质证后，提交如下意见：证据1、2均无异议，但关于350件水之所以没有返还是因为被告发货运输的车是单程车，并且我要保存证据，合同中也约定如货物存在质量问题，一切费用由被告承担，但就这方面我与被告一直没协商好。
对原告提交的证据3、4、5，被告提交的证据1、2，双方均无异议，本院予以采信；对原告提交的证据1、2、6，被告对其真实性并无异议，本院对其真实性予以确认。
依据有效证据，本院确认以下案件事实：被告天脉公司系生产来趣牌苏打水的企业，原告系在山东省邹城市经营食品的个体工商户。2009年6月22日，原告向被告付款x元，被告通过鲁x号车辆向原告发送来趣牌苏打水400件。2009年7月2日，原告又通过中国建设银行向被告付款9600元，被告又向原告发送来趣牌苏打水750件，在随货通行单上备注返350件。原告张某某于2009年7月8日收到上述750件货物，但未按照随货通行单的要求返还350件货物。后消费者孟庆力于2009年7月份在原告处购买来趣牌苏打水10件计240瓶，合计金额480元。在饮用时发现出现絮状物沉淀，经与原告协商不成，向山东省邹城市人民法院起诉，该院于2009年12月28日作出（2009）邹民初字第X号民事判决书，判决原告返还孟庆力来趣牌苏打水款480元，并承担诉讼费50元。2009年7月24日，被告向各代理商发出通告，要求将X年X月X日生产的苏打水回收封存，同时做好经销商和消费者的解释工作。
2009年7月5日，原被告以被告为甲方、原告为乙方签订了经销商合同，约定主要内容如下：“...二、1、甲方将其生产的来趣苏打水产品，授权乙方在山东省济宁市邹城县范围内独家销售，乙方第一次进货x元，按甲方销售政策执行。三、1、经销产品及经销价格详见政策通知单。2、自本合同签订后，甲方将根据收到的货款和合同以及所签定的发货清单发货。...五、乙方对甲方的货物包装，品质及数量有任何异议必须在收到货物后当场与甲方电话交涉说明情况或与送货人员书面认可，并在3日内书面通知甲方。否则视为甲方已如约交货且乙方已验收无误。六、...3、乙方须合同签订之日起5日内向甲方付款，否则合同自动失效。七、1、每批次经销产品，如遇滞销商品，在收到货物六个月内，乙方可按结算价格与甲方办理换货手续，但乙方须保证经销产品的每箱完整性，由此产生的来回运输费用均由乙方承担。...4、乙方如需退换货物时，须以书面形式提前告知甲方，经甲方核实同意后，按合同的条款告知乙方处理方案。否则，甲方一律不予受理，因此所产生的保管费，放置在货运站丢失等一切损失均由乙方承担。八、甲方责任1、保证经销产品的质量。...4、如因产品质量问题引起消费者投诉，由甲方负责。乙方应积极给予妥善处理。但该质量问题系因乙方原因导致的除外。...十、违约责任1、本合同生效后，甲乙双方任何一方对违反本合同任一条款的行为均构成违约，除依约承担违约金或罚款外，还应按对方的损失承担赔偿责任，赔偿金额至少不得低于x元。...十二、其他1、合同有效期为2009年7月5日至2010年7月4日。...3、任何一方向对方发出的与本合同有关的通知、联系、函件等均应采用书面形式。...5、在本合同的履行过程中产生的与本合同有关的一切争议，双方协商不成的，由甲方住所地法院裁决。因此产生的费用，包括但不限于律师费、差旅费（从起诉之日计算，截止于法庭辩论终结之日以每日500元计）均由败诉方承担。”
另查明，被告向原告供应来趣牌苏打水的价格为每件25元。同时，经现场对原告提交的实物样品进行肉眼观察，4瓶生产批号为2009年6月15日的来趣牌苏打水中，瓶口封口完好，瓶中水体有黑色絮状漂浮物。
本院认为，原被告之间签订的经销商合同虽然关于违约金等的约定存在过高的情形，但并不违反法律的强制性规定，双方签订的合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。被告虽然辩称原告未在合同签订后五日内付款，本合同自动失效，但在合同签订之前，原告已经分两次向被告付款x元，被告也在合同签订前后按照原告付款相应地向原告两次交付货物，双方均在履行合同的义务，故被告辩称合同已经自动失效的主张，本院不予支持。双方在合同中约定，被告对产品质量负责，因产品质量而致使原告向消费者支付的退款480元及因此承担的50元诉讼费，被告依法应当承担。虽然被告在获悉产品质量出现问题之后未及时偿付原告支出的费用，但也与原告未及时返还350件货物有关，且被告本着为消费者负责的态度主动向各代理商发出通知，要求封存同批号的产品，并在之前要求被告返还350件货物，但原告在接到被告书面通知后，未按照要求将350件货物返还被告，也存在一定的履行合同不符合要求的瑕疵。且在原告的诉讼请求中，第一项要求撤销双方的经销商合同，但在本院受理之时双方合同履行期限已经届满，且双方均履行了相应的合同义务，同时原告也没有提供证据证明该合同具有可撤销的情形，故本院对原告要求撤销合同的诉讼请求不予支持。原告起诉要求被告回收有问题的货物350件并退还货款8750元，但经法庭审理查明，原告向被告支付货款为x元，相对应的货物合计784件，而被告实际发货为1150件，被告实际多发366件，原告并未为这些货物付款，故此，原告要求被告返还该350件货物的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。原告要求被告支付其损失1000元，而查明原告因产品质量向消费者支付的赔偿及承担的诉讼费仅为530元，本院对超出该范围的诉讼请求不予支持。原告要求被告按照合同约定支付违约金x元，但由于双方在合同中还约定，任何一方向对方发出的与本合同有关的通知、联系、函件等均应采用书面形式。被告通过书面形式向原告发出通知，要求原告在2009年7月8日返还货物350件。这些书面通知在原告收到后并未提出异议，视为其认可该要求，而原告并未按照要求将货物返还，也存在一定程度的违约行为，而合同约定任何一方的违约均应支付违约金，故双方的违约行为抵消，故而原告要求被告支付x元违约金的诉讼请求本院不予支持。且苏打水的有效期为12个月，出现问题的产品生产日期是2009年6月15日，原告收到货物是2009年6月22日，被告发出通知的日期是2009年7月8日，而原告并未及时退回货物，也是导致双方损失扩大的原因之一。原告原告要求被告自起诉之日起至法庭辩论终结之日止按照每日500元支付律师费、差旅费，但原告并未委托律师出庭，律师费是不存在的。原告起诉的差旅费，但并未提供证据证实差旅费的存在及数额。并且，双方合同中约定的是律师费、差旅费由败诉方承担，而本案中原告的诉讼请求大部分未得到支持，亦不符合获得上述费用的条件，因此对该诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条之规定，判决如下：
一、被告焦作市天脉商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张某某支付530元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。
本案诉讼费222元，由被告焦作市天脉商贸有限公司承担50元，原告张某某承担172元。被告承担的诉讼费暂由原告垫付，待执行时一并结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判员苗滋滨
二○一○年十月二十三日
书记员贾若男
