上诉人（原审原告）刘某某，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人陈芳刚，河南通海（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）平顶山市双剑装饰有限公司。

法定代表人杨某某，该公司经理。

委托代理人王为民，河南星烁（略）事务所（略）。

原审被告曾某某，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人王为民，河南星烁（略）事务所（略）。

上诉人刘某某与被上诉人平顶山市双剑装饰有限公司(以下简称双剑装饰公司)、原审被告曾某某建设工程施工合同纠纷一案，平顶山市卫东区人民法院于2010年8月12日作出（2010）卫民初字第X号民事判决。宣判后刘某某不服，向本院提起上诉，平顶山市卫东区人民法院于2010年9月27日将此案移送本院。本院受理后依法组成合议庭，于2010年10月26日审理了此案，现已审理终结。

原审法院审理查明，2007年12月20日，被告曾某某代表被告双剑装饰公司与原告刘某某订立了一份工程施工协议，约定将双剑装饰公司承建的石龙区检察院办公楼装修工程中的内墙仿瓷涂料工程分包给原告施工，承包方式为包工包料，承包价格为每平方米5元，质量要求为建设单位验收合格为准，工程进度为2008年1月底完成工程量的95％，付款方式为施工期间根据进度付款80％，完工后付款15％，

交工验收合格后付清，但双方未对施工工程总量约定。原告根据协议约定组织人员施工，完成一至二层仿瓷后，被告双剑装饰公司以原告施工质量不好为由，终止了原告的施工，将下余三至五层的内墙仿瓷工程又承包给了岳某某施工。原告要求按整栋楼施工面积向其结算和支付内墙仿瓷施工费，二被告以原告实际施工的一至二层工程款已向其结清x元，三至五层内墙仿瓷工程系由他人承包为由，拒绝原告的结算和付款要求，双方未达成一致意见，故原告诉至本院。另查明，2007年12月30日，被告双剑装饰公司(甲方)与岳

俊杰(乙方)签订协议书，约定甲方委托乙方施工平顶山市石龙区检察院办公楼三至五层内墙仿瓷涂料工程。该协议签订后岳俊杰组织人员进行了施工。

原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。原告刘某某诉称平项山市石龙区检察院办公楼五层的内墙仿瓷涂批工程均为其自己承揽和施工，进而要求被告按整栋楼的内墙涂批工程量对其结算和付款，既没有合同的明确约定，也缺乏其他证据予以佐证，且本院亦无法调取相关证据，故原告要求二被告支付装修工程款x元，本院不予支持。被告双剑装饰公司辩称其与原告所订立的施工协议，没有约定工程总量，在发现原告施工质量不合格时，可以将下余工程承包给他人施工，因此工程款也对其他实际施工人支付。原告实际施工部分已经向其结清，别人施工的部分，原告无权索要，被告的上述抗辩理由成立，本院予以采信。被告曾某某辩称自己是双剑装饰公司工作人员，以双剑装饰公司名义与原告订立的承包协议的行为是职务行为，其个人不应承担任何责任与本院查明事实相符，且被告双剑装饰公司明确认可，本院予以采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告刘某某对被告平项山市双剑装饰有限公司的诉讼请求。二、驳回原告刘某某对被告曾某某的诉讼请求。案件受理费850元，由原告负担。

原审审判后，刘某某不服，上诉称：一、本案一审程序违法。上诉人依照合同约定，保质保量按时完成了施工任务，但被上诉人制造伪证，在开庭时突然提出上诉人干到二楼因质量问题，不让上诉人干了，其又雇佣他人将剩余的三、四、五层干完了。上诉人为揭穿被上诉人的谎言，当日就申请法院调查，并于2010年3月9日又举出书证，当时负责工程监理的李明申的《证言》，而后，原审法院又对监理李明申进行了调查。对这些证据，法院应当复庭进行质证，而原审法院不仅对上诉人提供的证据不质证，而且对法院自己调取的证据也不质证，在判决书中只字不提。二、原审法院对本案的事实认定错误。原审判决书称“经审理查明，2007年12月20日，被告曾某某代表被告双剑装饰公司与原告刘某某订立了一份工程施工协议，约定将双剑装饰公司承建的石龙区检察院办公楼装修工程中的内墙仿瓷涂料工程分包给原告施工”，又称“但双方未对施工工程总量约定”，这明显的是自相矛盾。前面讲的“办公楼装修工程中的内墙仿瓷涂料工程分包给原告施工，”办公楼内墙是一个固定的量。它就是工程总量，协议上这么写，就是对施工工程总量的约定。原审判决书称：“完成一至二层仿瓷后，被告双剑装饰公司以原告施工质量不好为由，终止了原告施工，将下余三至五层的内墙仿瓷工程又承包给了岳某某施工”，这全是被上诉人的弥天大谎，在一审开庭时岳某某出示“协议”并作证时，连工程怎么样施工，楼房的结构及建设方谁负责施工，监理是谁都说不出来，显然不能自圆其说。况且，不让上诉人继续施工的理由是质量不合格，那么质量不合格的根据是什么是监理认定的，还是建设方说的，都没有证据，质量不合格的理由就不成立。上诉人对石龙区检察院办公楼内墙仿瓷涂料工程，从一楼到五楼全部施工完毕，且质量符合要求，工期符合约定，这是铁的事实，原审法院依据伪证的判决，完全是错误的。请求二审法院撤销(2010)卫民初字第X号民事判决；判令被上诉人支付给上诉人工程款x元并承担一审、二审诉讼费。

双剑装饰公司答辩称，刘某某上诉所称缺乏事实依据，上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审法院判决认定事实相一致。

本院认为，上诉人刘某某与双剑装饰公司虽然就有关工程签订有“协议”，但双方未明确约定工程总量。双方协议约定：工程质量要求以建设单位验收合格为准；结算时，实方实算。经查，上诉人刘某某未能提供证据证明其完成的工程已经过被上诉人双剑装饰公司的质量验收，以及双方就已完成工程进行了核算，并最终确认了刘某某已完成的工程总量。依“谁主张，谁举证”原则，上诉人刘某某的本案诉求缺乏事实依据。一审诉讼中，上诉人刘某某虽提供有关工程监理李某某证明一份，但该证明内容相对模糊，且系孤证，不足以认定其理由的成立。原审法院判决认定事实清楚，程序合法，实体处理并无不当，刘某某的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费850元，由上诉人刘某某负担。

本判决为终审判决。

审判长张大民

审判员万军涛

代理审判员郭国会

二О一О年十月二十九日

书记员杨某超